[裁判摘要]
　　一、根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。债务人与次债务人约定以代物清偿方式清偿债务的，因代物清偿协议系实践性合同，故若次债务人未实际履行代物清偿协议，则次债务人与债务人之间的原金钱债务并未消灭，债权人仍有权代位行使债务人的债权。
　　二、企业改制只是转换企业的组织形式和变更企业的经济性质，原企业的债权债务并不因改制而消灭。根据最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第五条的规定，企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司的，原企业债务由改造后的新设公司承担。故债权人代位行使对次债务人的债权，次债务人改制的，由改制后的企业向债权人履行清偿义务。

最高人民法院
民事判决书

 

　　(2011)民提字第210号

　　申请再审人(一审原告、二审上诉人)：成都市国土资源局武侯分局。
　　法定代表人：高斗，该局局长。
　　委托代理人：李春林，四川康悦律师事务所律师。
　　委托代理人：赵硕，四川康悦律师事务所律师。
　　被申请人：(一审被告、二审被上诉人)：招商(蛇口)成都房地产开发有限责任公司。
　　法定代表人：王云，该公司董事长。
　　委托代理人：税兵，四川亚峰律师事务所律师。
　　委托代理人：刘意识，四川亚峰律师事务所律师。
　　原审第三人：成都港招实业开发有限责任公司。
　　法定代表人：何汉光，该公司总经理。
　　原审第三人：海南民丰科技实业开发总公司。
　　法定代表人：龙运涛，该公司总经理。
　　委托代理人：税兵，四川亚峰律师事务所律师。
　　委托代理人：许巧蓉，四川亚峰律师事务所律师。
　　申请再审人成都市国土资源局武侯分局因与被申请人招商(蛇口)成都房地产开发有限责任公司、第三人成都港招实业开发有限责任公司、第三人海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷一案，不服四川省高级人民法院(2008)川民终字第90号民事判决，向本院申请再审，本院于2010年12月10日作出民申字第989号民事裁定，提审本案。本院依法组成由审判员王闯担任审判长，审判员李京平、代理审判员王富博参加的合议庭进行了审理。书记员商敏担任本案记录。本案现已审理终结。
　　四川省成都市中级人民法院经审理查明：2002年6月28日，成都市武侯区人民法院针对成都市国土资源局武侯分局(以下简称武侯国土局)与四川港招实业股份有限公司(以下简称四川港招公司)拖欠征用土地费两案，分别作出(2001)武侯民初字第1924号、1925号民事判决。该两份判决均认定：1999年7月20日由武侯国土局、四川港招公司、招商局(蛇口)成都房地产开发公司(以下简称招商局公司)三方共同签订的《债务关系转移合同》系各方当事人真实意思表示，其内容合法，应受法律保护。根据《债务关系转移合同》约定，招商局公司欠武侯国土局土地征用费21833446.50元债务全部由四川港招公司承担。后四川港招公司与武侯国土局先后于2000年7月20日、2001年3月29日签订两份《交款合同》，分别约定：四川港招公司应于 2000年9月30日前、2001年12月20日前各向武侯国土局支付800万元、1000万元，但四川港招公司并未履行付款义务，故成都市武侯区人民法院在上述两份判决书中分别判决四川港招公司支付武侯国土局 1000万元、800万元。该两份民事判决书生效后，成都市武侯区人民法院于2003年5月28日发出(2003)武侯民一再字第3号、 4号民事裁定，对该两案进行再审，并于 2003年10月15日作出(2003)武侯民一再字第3号、4号民事判决，撤销了该院 (2001)武侯民初字第1924号、1925号民事判决，确认武侯国土局与招商局公司、四川港招公司于1997年7月20日签订的《债务关系转移合同》无效。宣判后，招商局公司不服，向成都市中级人民法院提出上诉，该院于2004年12月1日作出(2004)成民再字第42号、43号民事判决，驳回上诉，维持原判。之后，招商局公司继续向四川省高级人民法院提起申诉，该院于2006年7月5日分别作出(2005)川民再终字第 41号、42号民事判决，依法撤销了(2003)武侯民一再字第3号、4号及(2004)成民再字第42号、43号民事判决，维持了 (2001)武侯民初字第1924号、1925号两份判决。四川省高级人民法院在两份再审判决中，确认了武侯国土局、四川港招公司与招商局公司三方签订的《债务关系转移合同》以及武侯国土局与四川港招公司签订的《交款合同》均为有效合同，同时认定四川港招公司为成都港招实业开发有限责任公司(以下简称成都港招公司)投资开办的公司，而成都港招公司未按规定将注册资本金注入四川港招公司，应承担投资不实的责任。2006年9月1日，成都市武侯区人民法院在执行前述两案过程中，分别作出(2006)武侯执裁字第69号、70号民事裁定，认定成都港招公司在向其开办的四川港招公司投入注册资金时，未将其应当投入四川港招公司的价值21 441 941元的泰丰国际商贸中心项目用地土地使用权转移到四川港招公司，构成投资不实，故裁定追加第三人成都港招公司为被执行人，成都港招公司应在注册资金不实的 21441941元范围内对武侯国土局承担责任。
　　另查明：1．招商(蛇口)进出口贸易公司于1993年在成都投资设立招商局(蛇口)成都实业开发总公司，又由招商局(蛇口)成都实业开发公司投资成立了全民所有制的招商局公司。1995年，招商局(蛇口)成都实业开发总公司改制为成都港招公司。1999年2月，成都港招公司投资开办了四川港招公司。1999年8月，招商局公司改制为有限责任公司，并更名为招商 (蛇口)成都房地产开发有限责任公司(以下简称招商房地产公司)。在改制过程中，成都港招公司与招商局公司协商，改制更名后的招商房地产公司保留原招商局公司在成都市武侯区桂溪乡长寿村七组、桐梓林村一组的13 241．4平方米的土地使用权 (该土地与泰丰国际商务中心项目用地为同一地块)，同时承担原招商局公司230万元美元债务，其余资产、债权、债务由成都港招公司承担，注册资金由800万元增加为1000万元。1999年8月11日，成都港招公司将其所有的招商房地产公司的全部股权1000万元转让给四川奇峰房地开发有限责任公司及另两位自然人。同年8月 23日，招商房地产公司成立并开始营业。 2004年1月30日，成都市工商行政管理局以《成工商处字(2003)第06133号处罚决定书》，吊销了成都港招公司的营业执照。
　　2．1998年4月12日，成都港招公司曾与招商局公司签订《债权债务清算协议书》，约定招商局公司将占地13 241．4平方米的泰丰国际商贸中心项目用地的土地使用权以评估价34 441 941元抵偿给成都港招公司，用以抵偿招商局公司欠成都港招公司的3481．55万元欠款，双方之间债权债务全面结清；招商局公司应于协议生效之日起第二日将土地交成都港招公司开发使用。但该土地使用权至今未转移至成都港招公司名下。
　　3．2004年11月17日，海南民丰科技实业开发总公司(以下简称海南民丰公司)与成都鑫达房地产开发有限公司(以下简称鑫达公司)签订了《招商(蛇口)成都房地产开发有限公司股份转让协议书》，约定海南民丰公司将其持有的招商房地产公司 49％的股份转让给鑫达公司，并约定招商房地产公司在2003年4月前的债权债务由海南民丰公司负担。
　　因成都港招公司既不向武侯国土局承担注册资金不实的赔偿责任，也不以诉讼或者仲裁方式向招商房地产公司主张到期债权，已造成武侯国土局债权受损，故武侯国土局于2006年11月29日向成都市中级人民法院提起代位权诉讼，请求判令由招商房地产公司履行成都港招公司对武侯国土局负有的21 441 941元债务，并承担本案诉讼费、保全费。
　　四川省成都市中级人民法院经审理认为：根据四川省高级人民法院(2005)川民再终字第41号、42号民事判决，本案武侯国土局与招商局公司、四川港招公司于 1999年7月20日签订的《债务关系转移合同》为合法有效。根据该合同，招商局公司欠武侯国土局征地费21 833 446．50元的债务应由四川港招公司承担。其次，根据前述四川省高级人民法院民事判决、成都市武侯区人民法院(2001)武侯民初字 1924号、1925民事判决以及成都市武侯区人民法院(2006)武侯执裁字第69号、70号民事裁定，武侯国土局对四川港招公司享有本金1800万元及利息的债权，成都港招公司因出资不实，在21 441 941元范围内对武侯国土局承担责任。成都港招公司与招商局公司于1998年4月12日签订的《债权债务清算协议书》为双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应属合法有效。根据该协议约定，招商局公司对成都港招公司负有给付占地13 241．40平方米的泰丰国际商贸中心项目用地的土地使用权之义务，但未履行。招商局公司经改制更名后，变更为招商房地产公司，故招商局公司所负给付成都港招公司土地使用权的义务由改制更名后的招商房地产公司承担。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释(一)》)第十三条规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”根据此规定，债权人行使代位权的前提条件之一是债权人怠于行使具有金钱给付内容到期债权，从而导致债权人的到期债权未能实现。而在本案中，武侯国土局所主张的成都港招公司对招商房地产公司享有的债权为土地使用权给付之债，并非具有金钱给付内容的债权，故武侯国土局提出的其有权代位行使成都港招公司对招商房地产公司的享有债权的主张，不符合最高人民法院《合同法解释(一)》有关代位权构成要件之规定，对其诉讼请求不予支持。根据最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第五条“企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司的，原企业债务由改造后的新设公司承担”之规定，招商局公司在改制为招商房地产公司后，其所负债务应全部由招商房地产公司负担，对于海南民丰公司提出的招商房地产公司不是本案适格被告的答辩意见不予支持。对于海南民丰公司提出的成都港招公司对招商房地产公司享有之债权已超过诉讼时效的问题，因海南民丰公司并非该债权债务关系之当事人，无权提出债权超过诉讼时效的主张。招商房地产公司、成都港招公司经依法传唤无正当理由未到庭，在本案一审中放弃了对武侯国土局起诉事实和诉讼请求的抗辩、陈述权利，因放弃上述权利所引起的诉讼后果，应由招商房地产公司、成都港招公司自行承担。该院判决：驳回武侯国土局的诉讼请求；第一审案件受理费117 220元，诉讼保全费110 520元，合计227 740元，由武侯国土局负担。
　　武侯国土局不服上述民事判决，向四川省高级人民法院提起上诉称：案涉1998年4月12日的《债权债务清算协议书》约定“以物抵债”的条款因违反国家强制性规定而属无效协议。依照《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第五十八条关于“合同无效后因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，成都港招公司与招商房地产公司之间的债权仍为金钱给付内容的债权。根据现有证据证明，到期债权已由“土地过户”转化为返还借款、赔偿的金钱债权，原审判决驳回武侯国土局的诉讼请求属法律适用不当。招商局公司系全民所有制公司，其在改制过程中未经国资委审批，事后又未补办审批手续，故其与成都港招公司签订的《债权债务及资产处置协议》无效，不应作为证据使用。《债权债务及资产处置协议》约定的土地资产总地价29448874元系依据无效的《资产评估价格书》，该评估价格不具有合法性，且与同一土地评估之间差了500多万元，具有故意低价评估国有资产之嫌。招商局公司注销工商档案资料、《土地估价报告》不具有真实性、合法性以及与本案的关联性；招商(蛇口)成都实业公司改制成为成都港招公司没有事实依据。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
　　招商房地产公司答辩称：招商房地产公司不是本案适格被告。案涉清算协议的债务人是招商局公司，招商房地产公司与招商局公司是两个不同的法人主体，招商房地产公司对招商局公司的债务不负有清偿责任。武侯国土局的代位权主张无法律依据和合同依据。一方面，清算协议中成都港招公司享有的权利是获得土地使用权，武侯国土局对非金钱给付内容的债权无权主张代位权。另一方面，武侯国土局的债务人是四川港招公司，该局只能对四川港招公司的债务人行使代位权，而无权对成都港招公司的债权人行使代位权。武侯国土局主张的清算协议中对招商局公司约定的合同义务是向成都港招公司交付土地，其只能诉请交付土地，而无权要求给付金钱。成都港招公司与招商房地产公司和招商局公司没有合法、确定的债权债务关系，该两公司不负有清偿债务的义务。案涉清算协议载明的债务金额不具有真实性，从招商局公司和成都港招公司同期的资产负债表显示，招商局公司的资产负债为1079万元，成都港招公司债权合计为619万元，与清算协议约定的差距太大，证明该协议属虚假协议；即使该协议真实，也因成都港招公司与招商局公司签订的《债权债务及资产处置协议》致双方的债权债务关系归于消灭。武侯国土局提起诉讼已过诉讼时效，已丧失胜诉权。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
　　海南民丰公司的答辩理由和请求与招商房地产公司的理由和请求相同。
　　四川省高级人民法院经审理查明的事实，除招商局公司与招商房地产公司的关系外，其余发生纠纷的原因、过程等主要事实与原审判决认定一致，该院予以确认。该院另查明：
　　1．1999年8月22日，招商局公司办理了《企业申请注销登记注册书》主要载明：注销理由为由全民所有制改为有限责任公司；在企业人员安置、债权债务处理情况栏中，明确除招商房地产公司保留涉土地外，其余资产及债权、债务均由成都港招公司承担；招商局公司在招商银行贷款 230万元美元(折合人民币19 125 309．82元)及该贷款在1999年6月30日后产生的利息，由招商房地产公司承担，招商局公司其余自开业至1999年8月9日的全部债权、债务由成都港招公司承担，另注明招商局公司人员由成都港招公司安置。
　　2．1999年8月10日，成都港招公司与招商局公司签订《债权、债务及资产处置协议》，该协议约定的主要内容与上述工商企业注销注册书内容相同。
　　3．招商局公司系经成都市城乡建设管理委员会于1993年7月3日批准，并经工商机关核定的招商局(蛇口)成都实业开发公司投资注册资金800万元设立的全民所有制企业。该公司因改制于1999年8月 23日注销。
　　4．成都港招公司1997年12月31日的《资产负债表》载明其他应收款期末数为 6 197 415．85元。招商局公司1997年12月31日《资产负债表》载明其期末数合计为1079万元。
　　5．2002年10月30日，招商房地产公司将19 056 597．56元人民币汇至中国外汇交易中心。同年11月1日，该款解汇兑换230万美元偿还给了招商银行成都市分行。
　　6．1999年8月23日，招商房地产公司的《公司设立登记申请书》，载明其股东发起人为四川奇峰房地产开发有限责任公司、叶文金、刘宗明。
　　四川省高级人民法院经审理认为，本案诉争主要问题是武侯国土局能否对招商房地产公司行使代位权。
　　根据合同法第七十三条关于“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人的除外。代位权行使的范围以债权人的债权为限”的规定原则，代位权的构成要件，一是债务人需对第三人享有权利，二是债务人怠于行使权利，三是债务人已陷入迟延，四是已对债权人造成损害，债权人有保全债权的必要。
　　武侯国土局因土地征用费问题与招商局公司、四川港招公司签订《债务关系转移合同》、以及武侯国土局与招商局公司签订的《交款合同》，已被前述生效判决确认为有效。之后，在该案执行过程中，成都市武侯区人民法院裁定追加成都港招公司为被执行人，认定其在四川港招公司注册资金不实的21 441 941元范围内承担责任。据此可以确认，成都港招公司是武侯国土局的债务人。
　　武侯国土局在本案中主张行使代位权，其主要依据是成都港招公司与招商局公司签订的《债权债务清算协议》，该协议确定由招商局公司将其泰丰国际商贸中心项目用地使用权以评估价34 441 941元抵偿其所欠成都港招公司的3481．55万元，双方债权债务结清，招商局公司应于协议生效第二天将土地交成都港招公司使用。现招商地产公司辩称该清算协议是成都港招公司为设立四川港招公司签订的虚假协议，该协议确定的欠款数额没有基础证据证明，但其并未提交充足证据；依据该协议，可以确定协议双方存在债权债务关系，即招商局公司对成都港招公司负有债务，且为金钱债务；至于协议关于以土地作价清偿的约定，只是双方选择的了结债权债务的方式，其是否合法有效，不影响这一基本事实认定。
　　招商局公司若按清算协议约定履行，其即不再对成都港招公司负有债务，但其实际并未将土地使用权转移过户至成都港招公司名下，清算协议未得到实际履行，协议双方的债权债务仍然存在。此时，武侯国土局可以以招商局公司为次债务人，依法行使代位权。但综合本案现有证据，其后招商局公司确有改制的事实存在，且因改制而注销；招商局公司改制注销时，就其债权、债务及资产与成都招商实业开发有限公司签订了《债权、债务及资产处置协议》并记载于工商机关的相关登记档案中，明确除由招商房地产公司代招商局公司偿还 230万美元外，其他债权、债务和资产均由成都港招公司承担。该230万元美元业已偿还。据此，依照《债权、债务及资产处置协议》，招商房地产公司承受的仅是招商局公司原欠相关银行的金融债务，且已实际履行，其他债权债务及资产，由成都港招公司自行承担；而成都港招公司本系武侯国土局的债务人，不存在行使代位权的问题。现武侯国土局虽对招商局公司改制行为及相关协议持有异议，但其并未提交充足证据，其主张不能成立。
　　招商房地产公司是工商管理机关核准，以新公司设立标准设立的股份制公司，无论是注册资金数额、股东构成、企业性质等，均有别于招商局公司，两者并非简单更名关系。换言之，原招商局公司所欠成都港招公司的债务，不能等同于现招商房地产公司所欠成都港招公司债务。现有证据表明，招商房地产公司只是保留了原招商局公司的案涉土地，并以代其偿还230万元美元作为对价，除此之外，未承受招商局公司的其他债务，包括所欠成都港招公司的债务，其没有为招商局公司代偿其他债务的依据。因此，武侯国土局将招商房地产公司作为次债务人，要求由承担原招商局公司所欠成都港招公司的债务，不符合合同法第七十三条以及最高人民法院前述司法解释的规定，其上诉请求的事实及法律依据不足，不能成立，该院不予支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费117 220元，由武侯国土局承担。
　　武侯国土局不服四川省高级人民法院上述民事判决，向本院申请再审称：第一，原二审法院采信招商房地产公司改制前与成都港招公司签订的《债权、债务及资产处置协议》证据是错误的。招商房地产公司由招商局公司改制设立，不论是招商局公司注销工商档案，还是招商房地产公司设立工商档案，都无国资行政部门合法审批手续，且评估单位无国资行政单位颁发的《资产评估资格书》，其改制行为因违法而应无效。1999年招商局公司改制时签订的《债权、债务及资产处置协议》约定土地评估总地价为29 448 874元，而1997年12月该宗土地评估价34441 941元，二者相差 500多万元。前后二次评估价格相差500多万元。说明改制时故意低估国有资产，导致国有资产的流失。招商局公司改制时将优良资产土地交由改制后招商房地产公司承继，却把全部债务交由成都港招公司承担，其行为本身就是利用企业改制之机，悬空、逃废债务的行为表现，属恶意串通，损害国家、申请人及其他债权人利益。根据最高人民法院《关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》第八条“当事人双方恶意串通，损害国家或债权人利益的，应当依法确认有关协议无效”规定，应当认定《债权、债务及资产处置协议》无效。第二，原二审法院认为招商房地产公司不应当承继改制前招商局房地产公司债务，缺乏法律依据和事实依据。招商局房地产公司是通过增资扩股的方式(由800万元注册资金增资 1000万元注册资金)实现他人(四川奇峰房地产开发有限责任公司、叶文金、刘宗明)对企业的参股并将企业改造为有限责任公司的。根据最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第五条“企业通过增资扩股，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司的，原企业债务由改造后的新设公司承担”之规定，招商局公司原债务应由招商房地产公司来承担，但二审法院却未适用该司法解释。招商房地产公司通过承担并偿还招商银行贷款230万元美元即人民币19 056 597．56元债务的方式，取得招商局公司改制前价值3400多万元的土地，就算按改制评估价值2900余万元计算也有1000多万元盈利。原审法院以“招商房地产公司只是保留了原招商局公司的涉案土地并以代其偿还230万元美元作为对价”为由认为其不再承担债务，违背了债务承继原则和企业债务随企业财产变动原则。第三，原二审法院单以“注册资金、股东构成、企业性质”作为判断招商局公司与招商房地产公司之间关系，从而得出“并非简单更名关系，原招商局公司欠成都港招公司债务，不能等同于现招商房地产公司所欠成都港招公司债务”的结论，违背企业变更债务承继的法定原则。1999年8月6日，成都市工商行政管理向武侯工商行政管理局出具《企业名称变更核准通知书》载明：“招商局蛇口房地产公司”企业名称变更登记材料收悉。经审查，核准该企业名称变更为“招商蛇口房地产公司”，可以证明招商蛇口房地产公司仅是企业改制名称的变更。招商房地产公司为变更《国有土地使用证》均以“名称变更”为由向成都市国土资源局报送材料，并经成都市国土资源局审查“该宗地使用者名称原为招商局蛇口房地产公司，该公司名称变为招商房地产公司”。原二审法院简单从企业注册资金、股东构成、企业性质方面对两企业进行对比，从而得出两企业并非简单“更名关系”的结论，过于草率。既然是国有企业改制，两个企业前后在性质、股东构成肯定不同。法律并未规定企业注册资金、股东构成、企业性质发生了工商变更，变更后的企业不承担企业变更前的债务。综上，请求本院依法撤销本案一、二审判决，依法改判支持其一审诉讼请求，并判令招商房地产公司承担诉讼费和保全费。
　　招商房地产公司辩称：第一，《再审请求书》所陈述的再审申请理由不能成立。原《债权、债务及资产处置协议》是双方当事人真实意思的表示，并记载于工商登记资料中，原一审法院和二审法院均确认其有效，再审申请人至今并未提供足以推翻原判决的新证据，二审法院采信《债权、债务及资产处置协议》作为证据，不构成法律适用错误。招商房地产公司的设立过程合法，不存在恶意串通、逃废债务的行为。招商房地产公司与招商局公司为两个独立法人，彼此的债权债务关系早已消灭，不存在所谓的债务承继问题，自应独立承担民事责任。第二，原审法院的判决理由认定事实清楚，证据充分确实。原判决认定的主要事实是“招商房地产公司是在承接了招商局公司的土地和相应的230万元美元的债务、向原招商局公司出资人支付了1000万元货币资金的基础上，以新公司设立标准设立的股份制公司”。原判决据此认为原招商局公司所欠成都港招公司债务，不能等同于现招商房地产公司所欠成都港招公司债务，判决驳回了再审申请人的诉讼请求，原判决认定主要事实的证据充分确实。第三，原判决适用法律正确，企业改制司法解释不适用本案。武侯国土局引用2002年《关于人民法院审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》(以下简称《通知》)第八条规定，以招商局公司的改制未经批准为由，认为《资产处置协议》无效，从而认为原判决适用法律错误。武侯国土局的上述观点违背法律事实，故意曲解法律。《通知》第八条是针对国有企业改制作出的规定，而招商局公司在1999年前已经不属于国有企业，不适用《通知》第八条的规定，不存在所谓的改制审批问题。再审申请人故意曲解企业改制司法解释，把企业设立公司的合法行为认定为企业借改制逃避债务的违法行为。本案招商房地产公司的设立行为，完全符合《公司法》和《公司登记管理条例》的相关规定，不存在把优质资产转移出去，进而导致企业丧失基本生产经营能力和对外偿债能力的现象，不属于逃废企业债务的违法行为。综上，武侯国土局的再审申请理由不能成立，请求本院驳回其再审申请。
　　第三人海南民丰公司的答辩理由与招商房地产公司的答辩理由相同。
　　第三人成都港招公司经公告送达开庭通知，未到庭参加诉讼。
　　本院经再审审理，对一、二审法院查明的基本事实予以确认。
　　本院认为，本案的诉讼焦点是：武侯国土局能否对招商房地产公司行使代位权。该焦点问题可以分解为两个具体问题：其一，武侯国土局能否对改制前的招商局公司行使代位权?其二，改制后的招商房地产公司应否对原招商局公司的债务承担责任?
　　关于第一个问题，即武侯国土局能否对改制前的招商局公司行使代位权问题。本院认为，根据合同法第七十三条关于“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”之规定，债权人代位权是债权人为了保全其债权不受损害而以自己的名义代债务人行使权利。本案中，武侯国土局因土地征地费问题与招商局公司、四川港招公司签订《债权债务转移合同》以及武侯国土局与四川港招公司签订的《交款合同》已为人民法院生效法律文书确认为有效，武侯国土局对四川港招公司的债权合法确定，因此四川港招公司是武侯国土局的债务人。成都港招公司因在开办四川港招公司过程中出资不实而被生效的裁判文书认定应在注册资金不实的21441 941元范围内对武侯国土局承担责任，故成都港招公司亦是武侯国土局的债务人，武侯国土局对成都港招公司的债权亦属合法且已确定。成都港招公司与招商局公司于1998年4月12日签订《债权债务清算协议书》，约定招商局公司应将其泰丰国际商贸中心项目用地土地使用权以评估价34441 941元抵偿其所欠成都港招公司的3481．55万元的债务。该协议书系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应属有效。根据该协议，招商局公司对成都港招公司负有3481．55万元的金钱债务，招商局公司对成都港招公司负有给付泰丰国际商贸中心项目用地土地使用权的义务。本院认为，成都港招公司与招商局公司双方协议以土地作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系。依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。本案中，成都港招公司与招商局公司虽然签订了《债权债务清算协议书》并约定“以地抵债”的代物清偿方式了结双方债务，但由于该代物清偿协议并未实际履行，因此双方原来的3481．55万元的金钱债务并未消灭，招商局公司仍对成都港招公司负有3481．55万元的金钱债务。据此，招商局公司是成都港招公司的债务人，进而是武侯国土局的次债务人。根据合同法第七十三条以及本院《合同法解释(一)》第十一条、第十三条之规定，因为成都港招公司既未向武侯国土局承担注册资金不实的赔偿责任，又未以诉讼或者仲裁方式向招商局公司主张已到期债权，致使债权人武侯国土局的债权未能实现；已经构成合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”，因此，武侯国土局有权代位行使成都港招公司基于《债权债务清算协议书》而对招商局公司享有的合法金钱债权，但该代位权的行使范围应以其对成都港招公司的债权即注册资金不实的21 441 941元范围为限。
　　关于第二个问题，即改制后的招商房地产公司应否对原招商局公司的债务承担责任。本院认为，本案现已查明的事实表明，成都港招公司本来就对四川港招公司出资不实，未将其应当投入四川港招公司价值21 441 941元的泰丰国际商贸中心项目用地土地使用权投入到四川港招公司。却于1999年7月20日与武侯国土局、四川港招公司签订《债务关系转移合同》将其欠武侯国土局的征地费21 833 446．5元转移给其出资不实设立的四川港招公司。在该《债务关系转移合同》签订后尚不到一个月，成都港招公司便于同年8月10日与招商局公司签订《债权、债务以及资产处置协议》，将招商局公司改制为招商房地产公司，将本应投入四川港招公司的泰丰国际商贸中心项目用地土地使用权留给了改制后的招商房地产公司并由其负责偿还招商局公司欠招商银行230万美元贷款，其余资产及其债权、债务以及职工安置均由成都港招公司承担；同年8月22日，招商局公司办理了《企业申请注销登记注册书》，并于8月23日因改制而注销。该改制系采取增资扩股的方式进行，即招商局公司在由800万元注册资金增资1000万元注册资金的同时，将其对增资后更名的招商房地产公司享有的1000万元股权转让给四川奇峰房地产开发有限责任公司、叶文金、刘宗明，从而实现他人对企业的参股并将企业改造为有限责任公司。招商局公司与成都港招公司的上述出资不实、债务转移、债权债务和资产处置以及采增资扩股方式的企业改制等一系列行为，暂且不论其是否真正存在恶意逃债、损害债权人利益的动机和目的，但实际结果的确导致武侯国土局不能实现对四川港招公司和成都港招公司的债权，令本院不得不对其上述系列行为的动机产生怀疑。为了更好地审理企业改制相关的民事纠纷案件，最高人民法院专门制定了《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》，该规定所确立的法人财产原则、企业债务承继原则以及企业债务随企业财产变动原则，旨在防止企业在改制过程中造成企业财产流失，避免损害债权人的利益。本院认为，企业改制或者改造只是企业变更的一种形式，根据法人财产原则和企业债务承继原则，变更设立后的公司应当承继原企业的债权债务。虽然招商局公司在改制时与成都港招公司签订了《债权、债务及资产处置协议》，但无论是招商局公司对成都港招公司负有的3481．55万元的债务，还是招商局公司欠招商银行的230万美元的贷款，均是招商局公司改制前的对外负债，根据法人财产原则以及企业债务承继原则，改制后的招商房地产公司均应负责偿还改制前的招商局公司的债务。尽管改制后的招商房地产公司在注册资金数额、股东构成、企业性质等方面均有别于原招商局公司，但企业改制只是转换企业的组织形式和变更企业的经济性质，原企业的债权债务并不因改制而消灭。根据法人财产原则和企业债务承继原则以及本院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第五条关于“企业通过增资扩股，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司的，原企业债务由改造后的新设公司承担”之规定，原招商局公司对成都港招公司的债务应由改制后的招商房地产公司承担。故武侯国土局将招商房地产公司作为次债务人，要求其承担原招商局公司所欠成都港招公司的债务，不仅符合合同法第七十三条和本院《合同法解释(一)》关于债权人代位权制度及其构成要件之规定，而且符合本院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》的原则和规定。因此，武侯国土局关于要求招商房地产公司承担原招商局公司所欠成都港招公司债务的请求，于法有据，应予支持，招商房地产公司应在 21 441 941元范围内向武侯国土局承担清偿责任。根据本院《合同法解释(一)》第二十条关于“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”之规定，招商房地产公司向武侯国土局履行21 441 941元的清偿责任后，武侯国土局与成都港招公司、武侯国土局与四川港招公司、成都港招公司与招商房地产公司(原招商局公司)之间相应的债权债务关系即予消灭。
　　综上，本院认为，武侯国土局对成都港招公司所享有的债权合法有效，成都港招公司对原招商局公司所享的债权亦经生效法律文书所确定，合法有效并已到期；成都港招公司既未向武侯国土局承担注册资金不实的赔偿责任，又怠于行使其对招商局公司或者改制后的招商房地产公司的到期债权，致使武侯国土局的债权未能实现，故武侯国土局关于要求招商房地产公司承担原招商局公司所欠成都港招公司债务的再审请求和理由成立，本院予以支持。原一、二审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、本院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释 (一)》第十三条、第十九条、第二十条、《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第 (二)项、第一百八十六条第一款之规定，判决如下：
　　一、撤销四川省高级人民法院(2008)川民终字第90号、四川省成都市中级人民法院(2007)成民初字第19号民事判决；
　　二、招商(蛇口)成都房地产开发有限责任公司向成都市国土资源局武侯分局支付21 441 941元；
　　三、上述给付义务履行后，成都市国土资源局武侯分局与成都港招实业开发有限责任公司、成都市国土资源局武侯分局与四川港招实业股份有限公司、成都港招实业开发有限责任公司与招商(蛇口)成都房地产开发有限责任公司之间相应的债权债务关系即予消灭。
　　一审、二审案件诉讼费各117 220元，诉讼保全费110 520元，由招商(蛇口)成都房地产开发有限责任公司负担。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　王　闯
审　判　员　李京平
代理审判员　王富博
二0一一年十一月三十日
书　记　员　商　敏

[裁判摘要]
　　一、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释 (一)》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属债务人自身的债权。”据此，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额应当确定。债权数额的确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可以经人民法院判决或者仲裁机构裁决加以确认。
　　二、根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十八条的规定，债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。

最高人民法院
民事判决书

 

(2011)民提字第7号

　　申请再审人(一审原告、二审上诉人)：中国银行股份有限公司汕头分行。
　　负责人：余未迟，该行行长。
　　委托代理人：王峰，北京市天同律师事务所律师。
　　委托代理人：李博雅，北京市天同律师事务所律师。
　　被申请人(一审被告、二审被上诉人)：广东发展银行股份有限公司韶关分行。
　　负责人：苏阳，该行行长。
　　委托代理人：王大潮，广东经略甫典律师事务所律师。
　　委托代理人：原永俊，广东经略甫典律师事务所律师。
　　原审第三人：珠海经济特区安然实业 (集团)公司。
　　法定代表人：刘一峰，该公司总经理。
　　申请再审人中国银行股份有限公司汕头分行(以下简称中行汕头分行)为与被申请人广东发展银行股份有限公司韶关分行 (原名称为广东发展银行韶关分行，以下简称广发行韶关分行)、原审第三人珠海经济特区安然实业(集团)公司(以下简称安然公司)代位权纠纷一案，不服广东省高级人民法院(2008)粤高法民二终字第5号民事判决，向本院申请再审，本院于2010年9月26日以(2010)民申字第664号民事裁定，提审本案。本院依法组成由审判员王宪森担任审判长，审判员殷媛、代理审判员曾宏伟参加的合议庭进行了审理，书记员郑琪儿担任记录。本案现已审理终结。
　　广东省韶关市中级人民法院一审查明：根据广东省高级人民法院(2001)粤高法经一终字第172号民事判决查明的事实，1995年8月17日，广东发展银行曲江支行(以下简称广发行曲江支行)与中国银行南澳支行(以下简称中行南澳支行)签订一份编号为95-08-001《拆借合同》，合同约定：双方本着互通有无、平等互利的宗旨，经协商决定由广发行曲江支行拆借 3500万元人民币给中行南澳支行作临时性周转金，期限为4个月(即自1995年8月17日至1995年12月17日止)，利率为月息11．55‰，逾期还款每日罚息为万分之五。合同订立的当天，中行南澳支行向广发行曲江支行出具一份《委托书》，称：为减少中间环节，加速资金周转，提高资金使用效率，兹委托广发行曲江支行将拆给我行的资金3500万元转入我行下属南澳金柱实业发展总公司(以下简称金柱公司)在广发行韶关分行开设的账户，账号为605-2222-006-47。我行对广发行曲江支行拆给的资金予以承认(拆借合同编号95-08-001)。据此，广发行曲江支行将3500万元转入中行南澳支行所指定金柱公司的账户。金柱公司当天从该账户用现金支票转款62．3万元给广发行曲江支行，转款 673．3万元到金柱公司在中行南澳支行开设的账户，转款2764．4万元到安然公司在广发行韶关分行开设的账户。安然公司又于当天转款1500万元给广发行曲江支行房地产部，信汇凭证上记载该款用途是“购横琴岛地款”。
　　1992年期间，广发行曲江支行曾与海南北岛国际实业有限公司联合开发珠海市横琴岛一块荒地，因海南北岛国际实业有限公司无款付给广发行曲江支行，于1994年4月28日函告珠海市横琴岛经济开发区管理委员会，言明该公司因无力筹借足够资金投资开发该地，同意该地使用权归广发行曲江支行，并由广发行曲江支行办理有关手续。1994年8月31日，广发行曲江支行分别领取了8745．72平方米、 12 000．005平方米和5599．95平方米土地的红线图，同年11月25日和12月4日又分别领取上述三块土地的建设用地规划许可证。
　　1994年2月28日，广发行曲江支行与安然公司签订了一份《合作权转让协议》，协议约定：广发行曲江支行同意将珠海市横琴岛围垦2万平方米土地的开发权转给安然公司，安然公司需付广发行曲江支行转让费、利息、劳务费等共3300万元，该款分三期付清，第一期于1994年5月 10日前付定金600万元及土地款1600万元，第二期于1994年8月18日前付500万元，第三期于1994年10月18日前付 600万元。付清款后，广发行曲江支行把该土地开发经营权全部交给安然公司，安然公司如违约，即视为自愿放弃接收开发权，广发行曲江支行有权收回开发权，并没收定金。
　　另查：根据广东省珠海市中级人民法院(2005)珠中法民二初字第35号民事判决认定，安然公司返还中行汕头分行借款人民币2764．4万元及利息(自1995年8月18日至款项还清之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算)。该判决已发生法律效力，安然公司至今未履行判决义务，且下落不明。
　　1992年6月12日，安然公司在珠海市注册成立，租用珠海市南油中心玻璃楼三楼作办公场所，1996年搬迁了办公地点，没有到工商部门办理变更登记手续。 1999年4月30日仍到工商部门年审。
　　2004年12月3日，广发行曲江支行被注销，其债权债务由广发行韶关分行承担。
　　2007年1月26日，中行汕头分行向广东省韶关市中级人民法院提起诉讼，请求：1．确认广发行曲江支行与安然公司订立的《合作权转让协议》无效；2．判令广发行韶关分行返还购地款人民币1500万元，并按照中国人民银行同期贷款利率给付利息，用于清偿安然公司所欠中行汕头分行债务；3．判令广发行韶关分行承担本案诉讼费用。
　　广东省韶关市中级人民法院审理认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害； (三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属债务人自身的债权。因此，对于中行汕头分行以自己的名义代位行使债务人安然公司对广发行韶关分行的合同债权，是否符合法律规定，该院认为，安然公司欠中行汕头分行的债务是不争的事实，有广东省珠海市中级人民法院(2005)珠中法民二初字第35号生效民事判决的认定；安然公司付给广发行曲江支行房地产部 1500万元，用途是购横琴岛土地也是事实，有广东省高级人民法院(2001)粤高法经一终字第172号生效民事判决的认定；但广发行韶关分行是否欠安然公司的债务，目前不能认定，因为，广发行韶关分行与安然公司在1994年2月28日签订《合作权转让协议》后虽然安然公司履行了部分付款义务，但对于协议的效力、应否继续履行、能否履行、未能履行的原因、合同责任的承担等事实均未能确定，安然公司对广发行韶关分行是否享有怠于行使的到期债权的事实亦未确定，故认定在该转让关系中广发行韶关分行是债务人，安然公司是债权人的证据不足。因此，中行汕头分行以自己的名义代位行使安然公司要求广发行韶关分行偿还债权，不符合法律规定代位权的条件，其要求广发行韶关分行返还购地款人民币1500万元，并按照中国人民银行同期贷款利率给付利息，用于清偿安然公司所欠中行汕头分行债务的诉求没有事实和法律依据。综上所述，该院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十一条第(二)、(三)项的规定，判决：驳回中行汕头分行的诉讼请求。一审案件受理费 85 010元，由中行汕头分行承担。
　　中行汕头分行不服上述民事判决，向广东省高级人民法院提起上诉称：(一)安然公司怠于行使对广发行韶关分行的到期债权，对中行汕头分行债权造成损害，中行汕头分行有权依照法律规定主张代位权。安然公司与广发行曲江支行订立《合作权转让协议》后，安然公司于1995年8月17日向广发行曲江支行支付“购横琴岛地款”1500万元。此后，安然公司没有继续履行《合作权转让协议》，至今也没有取得约定的土地开发权，其法定代表人刘一峰因涉嫌犯罪，逃匿多年。按照合同约定，安然公司应被视为自动放弃接收开发权，因此，《合作权转让协议》事实上已经解除；并且，合同约定转让的土地开发权，属于国有土地的使用规划(红线)，由于未在规定期限内出让土地，已经另行规划使用；况且，安然公司及其法定代表人下落不明，无可能继续履行合同，《合作权转让协议》完全失去了继续履行的可能。原审判决认为，安然公司对广发行韶关分行是否享有怠于行使的到期债权亦未确定，而这正是原审人民法院应当审理和做出认定的事实。原审判决回避上述事实，驳回中行汕头分行的诉讼请求，违背事实和法律。(二)广发行韶关分行没有提交证据抗辩中行汕头分行主张的到期债权。原审法院审理中，广发行韶关分行除提交一份复印件认为安然公司受他人委托付款外，仅对于诉讼时效、合同效力和违约金金额提出抗辩，并未否认《合作权转让协议》所产生债权的存在和到期，以及安然公司怠于行使债权对中行汕头分行债权造成损害的事实。但是，原审法院却违法代位行使广发行韶关分行的抗辩权，显然不公正。(三)原审判决适用法律错误。原审判决认为“协议的效力、应否继续履行、能否履行、未能履行的原因、合同责任的承担等事实均未能确定”，故“不符合法律规定代位权的条件”错误。其一，“应否继续履行”，在《合作权转让协议》中已经明确约定，安然公司不履行合同，应被视为自动放弃接收开发权，且广发行韶关分行在诉讼中并无主张继续履行；其二，“能否履行”以及“未能履行的原因”，事实已经做出双方公认的结论，转让开发权的土地不复存在，安然公司长达十余年来下落不明，《合作权转让协议》已经绝无可能继续履行；其三，“协议的效力”以及不履行“合同责任的承担”，应当由原审法院做出认定，原审判决做出效力和责任“均未能确定”的结论，没有履行其审判职责。在二审法庭调查中，中行汕头分行补充上诉理由称：第一，广发行曲江支行在订立《合作权转让协议》时，并没有取得土地使用权，至今仍未取得。根据最高人民法院司法解释，对此一般认定无效。因此，《合作权转让协议》是无效的，不应继续履行。第二，《合作权转让协议》是不可能继续履行的协议，因为安然公司已经被吊销了执照，失去了履行合同的资格。第三，安然公司被吊销营业执照后，一直下落不明，没有主张自己的权利。广发行韶关分行在没有履行和安然公司合同的情况下得到了1500万元，属于不当得利，不应得到保护。综上，请求撤销原判，改判广发行韶关分行返还购地款人民币1500万元，并按照中国人民银行同期贷款利率给付利息，用于清偿安然公司所欠中行汕头分行的债务，由广发行韶关分行承担本案诉讼费用。
　　被上诉人广发行韶关分行答辩称：第一，1500万元是曲江县银通经济发展总公司委托安然公司转给广发行曲江支行的，并不属于安然公司。第二，中行汕头分行作为第三人，无权请求确认广发行曲江支行与安然公司签订的《合作权转让协议》的效力。第三，安然公司与广发行曲江支行之间不存在明确的债权债务关系，中行汕头分行行使代位权并不符合法律规定的代位权的行使条件。第四，中行汕头分行主张代位权已经超过诉讼时效。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
　　针对广发行韶关分行有关代位权已经超过诉讼时效的抗辩，中行汕头分行答辩称：中行汕头分行主张代位权没有超过诉讼时效。在(2001)粤高法经一终字第172号民事判决生效后，中行汕头分行一直在主张权利。2004年5月21日，中行汕头分行向广东省珠海市中级人民法院提起诉讼，请求确认中行汕头分行对安然公司享有2764．4万元及利息的债权，判令安然公司向中行汕头分行清偿欠款2764．4万元及利息。2004年11月4日，广东省珠海市中级人民法院作出(2004)珠法民二初字第 67号民事裁定，驳回中行汕头分行起诉。被驳回起诉后，中行汕头分行再次提起诉讼，广东省珠海市中级人民法院于2005年 12月30日作出(2005)珠中法民二初字第 35号民事判决，判令安然公司应偿还中行汕头分行借款人民币2764,4万元并支付利息。此外，2004年1月5日，中行汕头分行向广东省汕头市人民检察院提交了一份《关于要求检察机关及时采取措施为我行追缴被诈骗资金的报告》，请求扣押、追缴安然公司违法所得，即现由广发行曲江支行持有的“购横琴岛地款”1500万元。而且，广发行曲江支行与安然公司签订的《合作权转让协议》虽然约定了履行期限，但在约定的履行期限已经超过之后的1995年 8月17日，安然公司支付了1500万元给广发行曲江支行，广发行曲江支行接收且没有异议，表明双方已经实际更改了合同履行期限，视为无履行期限。由于安然公司下落不明，诉讼时效应从安然公司被吊销营业执照的2005年10月2日起算。并提交了(2004)珠法民二初字第67号民事裁定书、《关于要求检察机关及时采取措施为我行追缴被诈骗资金的报告》等证据。
　　安然公司经二审法院依法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。
　　广东省高级人民法院二审确认一审法院查明的事实。另查明：1996年8月21日，广发行曲江支行向广东省韶关市中级人民法院提起诉讼，请求判令中行汕头分行偿还拆借款本金3000万元及部分利息，并承担违约责任和全部诉讼费用。广东省高级人民法院于2002年7月18日作出 (2001)粤高法经一终字第172号民事判决，确认《拆借合同》无效，判令中行汕头分行偿还广发行韶关分行2899．0075万元及利息。并指出有关1500万元的权利义务及存在的争议，应当由安然公司与广发行曲江支行另诉解决，人民法院保障有关当事人的诉权。因安然公司下落不明，广东省珠海市中级人民法院以公告的方式向安然公司送达上述民事判决书。上述民事判决于 2002年10月28日发生法律效力。
　　2003年7月16日，安然公司最后一次年检，企业目前状态是已被吊销营业执照，工商登记的住所地是珠海市拱北迎宾大道迎宾广场第6座802室。
　　广东省高级人民法院二审认为，中行汕头分行起诉主张确认广发行曲江支行与安然公司订立的《合作权转让协议》无效，并请求代位安然公司主张广发行韶关分行返还购地款人民币1500万元及其利息。因《合作权转让协议》的效力问题关系到安然公司是否对广发行韶关分行享有合法的债权，因此，本案可确定为代位权纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十一条、第十八条的规定，债权人行使代位权，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属债务人自身的债权。次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。本案中，中行汕头分行对安然公司享有合法、确定的债权的事实已为广东省珠海市中级人民法院(2005)珠中法民二初字第35号生效民事判决所确认，因此，本案争议的焦点是安然公司是否对广发行韶关分行享有到期的、非专属安然公司自身的债权；安然公司是否怠于行使其到期债权并对中行汕头分行造成了损害；广发行韶关分行对中行汕头分行的抗辩是否成立等问题。
　　关于安然公司是否对广发行韶关分行享有到期的、非专属安然公司自身的债权的问题。广发行曲江支行与安然公司于1994年2月28日签订的《合作权转让协议》，从其约定的内容看，为转让珠海市横琴岛围垦2万平方米土地使用权的合同。但广发行曲江支行在签订上述《合作权转让协议》时，并未取得珠海市横琴岛围垦2万平方米土地的使用权，此后直至本案诉讼时也未取得该土地的使用权或征得有批准权的人民政府的同意。根据《中华人民共和国土地管理法》第五十五条“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地”及最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”的规定，《合作权转让协议》应认定无效。原审判决对此未作认定不当。中行汕头分行该项请求具有法律依据，依法予以支持。中行汕头分行作为利害关系人，有权以提起诉讼的方式请求人民法院确认广发行曲江支行与安然公司签订的上述《合作权转让协议》无效。广发行韶关分行主张中行汕头分行作为第三人，无权请求确认《合作权转让协议》的效力缺乏依据，不予支持。
　　根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案《合作权转让协议》的无效，广发行曲江支行与安然公司均有过错，应当各自承担相应的责任。安然公司于1995年8月17日以信汇的形式支付给广发行曲江支行1500万元，信汇凭证上明确记载用途为“购横琴岛地款”，因此，广发行曲江支行应将安然公司支付的1500万元“购横琴岛地款”，以及在占用该款项期间产生的相应利息返还给安然公司。广发行曲江支行已于2004年12月3日被注销，其债权债务由广发行韶关分行承担。安然公司对广发行韶关分行的上述债权为金钱债权，不属于最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十二条规定的专属于安然公司自身的债权。因此，安然公司对广发行韶关分行享有到期的、非专属于安然公司自身的债权的事实足以认定。广发行韶关分行主张1500万元是曲江县银通经济发展总公司委托安然公司转给广发行曲江支行、不属于安然公司所有依据不足，不予采纳。
　　关于安然公司是否怠于行使其到期债权并对中行汕头分行造成损害的问题。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十三条的规定，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人到期债权未能实现。本案中，安然公司在与广发行曲江支行签订《合作权转让协议》并向其支付 1500万元“购横琴岛地款”后，未以诉讼方式或者仲裁方式向广发行韶关分行主张过 1500万元的债权，且下落不明。而根据广东省珠海市中级人民法院(2005)珠中法民二初字第35号生效民事判决的认定，安然公司应返还中行汕头分行借款人民币 2764．4万元并支付相应的利息。安然公司至今未履行判决义务。因此，安然公司怠于行使对广发行韶关分行的到期债权，损害了中行汕头分行的利益的事实足以认定。
　　关于广发行韶关分行抗辩中行汕头分行主张代位权已经超过诉讼时效的问题。 1995年8月17日，安然公司支付了1500万元“购横琴岛地款”给广发行曲江支行房地产部。1996年8月21日，广东省韶关市中级人民法院受理了广发行曲江支行与中行汕头分行、金柱公司、安然公司拆借合同纠纷一案。在该案中，中行汕头分行主张广发行曲江支行拆借出3500万元的同一天已经收回1500万元，请求将安然公司支付给广发行曲江支行房地产部的1500万元作为中行南澳支行已偿还广发行曲江支行的债务予以冲抵。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，该诉讼导致中行汕头分行向广发行韶关分行主张代位权的诉讼时效中断。对该案作出的(2001)粤高法经一终字第172号民事判决明确指出，有关该1500万元的权利义务存在的争议，应当由安然公司与广发行曲江支行另诉解决，人民法院保障有关当事人的诉权。而安然公司在该案的诉讼中已经下落不明，未参加该案诉讼。因此，从(2001)粤高法经一终字第172号民事判决发生法律效力的2002年10月28日起，中行汕头分行应当知道其权利受到损害，诉讼时效重新起算。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条的规定，当事人应当在知道或者应当知道权利被损害时起二年内，向人民法院或国家仲裁机关提出主张，逾期将不受国家法律强制力的保护。中行汕头分行直至2007年1月26日才向原审法院提起本案诉讼主张代位权，已经超过了二年的诉讼时效。《中华人民共和国合同法》及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》并未规定债权人提起代位权诉讼必须以主债权经生效裁决认定为前提要件，中行汕头分行主张其对安然公司提起的确认主债权的诉讼构成其向广发行韶关分行主张代位权的诉讼时效中断的理由，缺乏法律依据。即使中行汕头分行于2004年1月5日向广东省汕头市人民检察院提交的《关于要求检察机关及时采取措施为我行追缴被诈骗资金的报告》构成其向广发行韶关分行主张代位权的诉讼时效中断的理由，至2007年1月26日其向原审法院提起本案代位权诉讼，也已经超过了二年的诉讼时效。因此，广发行韶关分行抗辩中行汕头分行主张代位权已经超过诉讼时效的理由成立，予以支持。
　　综上所述，中行汕头分行请求确认广发行曲江支行与安然公司订立的《合作权转让协议》无效的理由成立，但其请求代位行使安然公司对广发行韶关分行的债权因已经超过诉讼时效，依法不应得到支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国土地管理法》第五十五条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十一条、第十二条、第十三条、第十八条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项、第一百五十八条的规定，判决：一、撤销广东省韶关市中级人民法院(2007)韶中法民一初字第 14号民事判决；二、原广发行曲江支行与安然公司于1994年2月28日订立的《合作权转让协议》无效；三、驳回中行汕头分行的其他诉讼请求。一审案件受理费 85 010元，由中行汕头分行负担42 505元，由广发行韶关分行负担42 505元。二审案件受理费85 010元，由中行汕头分行负担42 505元，由广发行韶关分行负担 42 505元。
　　中行汕头分行不服广东省高级人民法院上述民事判决，向本院申请再审称：(一)中行汕头分行对安然公司的主债权没有超过诉讼时效。根据广东省珠海市中级人民法院(2005)珠中法民二初字第35号民事判决，安然公司负有向中行汕头分行返还 2764．4万元及利息的义务。中行汕头分行的该项债权没有超过诉讼时效。(二)安然公司对广发行韶关分行的次债权也未超过诉讼时效。《合作权转让协议》约定1994年 8月18日前，安然公司付清全部款项。但安然公司直至1995年8月才支付1500万元购地款，广发行曲江支行也接受了款项，应视为原合同变更为无确定履行期限的合同，安然公司有权随时主张权利。另外，二审判决确认《合作权转让协议》无效，财产返还请求权的诉讼时效应当从合同确认无效时起算。(三)二审判决认为中行汕头分行向广发行韶关分行主张权利超过了诉讼时效，缺乏法律依据。根据合同相对性原理，中行汕头分行仅能向安然公司主张权利。只有基于法律特别规定，债权人中行汕头分行有权在特定条件下向次债务人广发行韶关分行提起代位权诉讼，但这并不意味着中行汕头分行和广发行韶关分行之间存在直接法律关系，因此也不存在时效问题。(四)即使中行汕头分行与广发行韶关分行存在代位权诉讼时效，中行汕头分行在2004年发出电报，以及2006年在广东省珠海市中级人民法院提起代位权诉讼的行为，均起到中断诉讼时效的作用，中行汕头分行提起本案诉讼并未超过诉讼时效。综上，二审判决适用法律错误，中行汕头分行对广发行韶关分行提起代位权诉讼，既未超过主债权诉讼时效，也未超过次债权诉讼时效，请求撤销二审判决，改判广发行韶关分行返还购地款1500万元，并按照中国人民银行同期贷款利率给付利息，用于清偿安然公司所欠债务。广发行韶关分行承担原一、二审诉讼费用。
　　被申请人广发行韶关分行答辩称： (一)判断中行汕头分行对安然公司的主债权是否超过诉讼时效，应当建立在代位权诉讼成立的法定前提之下。本案的代位权诉讼本不成立，故讨论主债权是否超过诉讼时效无任何法律价值。根据合同相对性的原理，中行汕头分行无权就《合作权转让协议》主张合同无效和要求返还财产。根据我国合同法的规定，合同效力之诉并不是代位权诉讼的客体，中行汕头分行滥用代位权诉讼的行为，严重侵害了合同双方当事人的合同自由与处分权，应予驳回。(二)就《合作权转让协议》，安然公司与广发行韶关分行之间不存在任何法律争议或经济纠纷，也不存在任何债权债务关系，本案并不存在“次债务人”的法律角色。中行汕头分行所谓的债务人对次债务人的次债权也没有超过诉讼时效的观点和主张，并无任何事实根据和客观基础，完全不符合代位权诉讼的法定构成要件。(三)我国合同法所规定的代位权，是债权人代为行使债务人对次债务人享有的债权之请求权，是债权效力的对外体现，是债权权利的自然延伸。次债务人对债务人的抗辩事由也当然适用于债权人，存在请求权与抗辩权之争，也存在请求权与反请求权之争。故我国合同法所规定的代位权诉讼，究其本质，属于债权请求权的范畴，是有别于主债权的第二层次的债权请求权，当然适用诉讼时效的规定。中行汕头分行所称代位权诉讼不适用诉讼时效的观点，于法无据且与我国法律所规定的诉讼时效制度相悖。(四)假定本案代位权诉讼成立，也早已超过诉讼时效。按广东省高级人民法院(2001)粤高法经一终字第172号民事判决的释明和指引，在2004年10月28日之前，中行汕头分行就应当提起代位权诉讼。中行汕头分行于2004年9月24日打电报向广发行韶关分行主张债权，无据可查无证可考，且不符合代位权诉讼的法定行使方式，不能引起代位权诉讼时效的中断或中止；于2005年在广东省珠海市中级人民法院起诉安然公司偿还借款，与代位权诉讼并无任何法律逻辑关系，同样不能引起代位权诉讼时效的中断或中止；于2006年9月20日在广东省珠海市中级人民法院提起的代位权诉讼，不仅超过诉讼时效，且起诉地点错误；于2007年1月26日向广东省韶关市中级人民法院提起代位权诉讼，亦无法改变早已超过诉讼时效的客观事实。请求驳回中行汕头分行的再审申请，维持原判。
　　本院经再审审理，除对广东省高级人民法院二审查明的事实予以确认外，另查明：2004年1月5日，中行汕头分行向广东省汕头市人民检察院发出《关于要求检察机关及时采取措施为我行追缴被诈骗资金的报告》，其主要内容为，广东省高级人民法院(2001)粤高法经一终字第172号民事判决生效后，根据《中华人民共和国合同法》规定，我行起诉主张合同代位权，但广东省珠海市中级人民法院认为不属于该院管辖，并告知我行可以起诉安然公司以确定主债权，作为合同代位权的依据。我行根据实际情况只能修改诉状，先行请求确认对安然公司的主债权。但是安然公司下落不明，诉讼可能旷日持久，无法有效地保护我行的权益。请求检察院及时采取有效措施，扣押和追缴安然公司违法所得，即由广发行曲江支行持有的“购横琴岛地款”1500万元。
　　2004年5月21日，中行汕头分行以安然公司为被告，金柱公司清算组为第三人，向广东省珠海市中级人民法院提起诉讼。同年11月4日，因中行汕头分行的主体资格问题，该院以(2004)珠法民二初字第67号民事裁定，驳回中行汕头分行的起诉。
　　本院认为，在本案二审诉讼过程中，针对中行汕头分行提起的诉讼请求，广发行韶关分行提出了1500万元款项不属于安然公司、中行汕头分行无权请求确认广发行曲江支行与安然公司签订的《合作权转让协议》的效力、安然公司与广发行曲江支行之间不存在明确的债权债务关系等抗辩理由。广东省高级人民法院根据本案查明的事实，认定中行汕头分行作为利害关系人，有权以提起诉讼的方式请求人民法院确认广发行曲江支行与安然公司签订的《合作权转让协议》无效，安然公司对广发行韶关分行享有到期的、非专属于安然公司自身的债权，安然公司怠于行使对广发行韶关分行的到期债权，损害了中行汕头分行的利益，并判决安然公司与广发行曲江支行签订的《合作权转让协议》无效。本案再审中，广发行韶关分行仍提出了如上抗辩理由。关于1500万元是否属于安然公司支付给广发行曲江支行的款项的事实，广东省高级人民法院(2001)粤高法经一终字第172号生效民事判决已经查明，并确认安然公司支付给广发行曲江支行的 1500万元款项是其履行双方签订的《合作权转让协议》的行为。本案中，有关该《合作权转让协议》的效力认定问题，不仅关系到安然公司与广发行曲江支行之间债权债务关系的确认，而且在安然公司无法主张该权利的情况下，其与作为安然公司合法债权人的中行汕头分行亦存在直接的利害关系，直接影响中行汕头分行所主张的代位权诉讼中的次债务是否真实存在。故中行汕头分行作为本案原告提起诉讼，请求依法确认《合作权转让协议》无效，并判令广发行韶关分行返还安然公司支付的购地款 1500万元本息等，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条及《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定。广东省高级人民法院二审判决关于“《合作权转让协议》无效、广发行韶关分行应将原广发行曲江支行收取的1500万元购地款本金及利息返还给安然公司、安然公司怠于行使该项到期债权损害了债权人中行汕头分行的利益”的认定，证据充分，适用法律并无不当。本院再审期间，被申请人广发行韶关分行未就上述认定提供新的证据予以辩驳，故本院对二审判决中的上述认定予以确认。
　　本案再审的主要争议焦点是：中行汕头分行提起的本案代位权诉讼是否超过了诉讼时效期间。本院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属债务人自身的债权。依据上述规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而“债权成立”不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。因此，债权人中行汕头分行在提起本案代位权诉讼之前，以向人民法院提起诉讼的方式确认其对债务人享有合法的债权，表明其并未放弃自己的权利。本院2008年8月21日发布并于同年9月1日施行的《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十八条规定：债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。该规定亦表明，债权人提起代位权诉讼，同时引起两个债权的诉讼时效中断，即债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的债权，两个债权均应属于受人民法院保护的诉讼时效期间内的债权。关于本案中主债权的诉讼时效，在广发行曲江支行起诉中行汕头分行、金柱公司、安然公司拆借合同纠纷一案中，中行汕头分行主张应将安然公司支付给广发行曲江支行的1500万元在债务中予以冲抵，广东省高级人民法院认定“有关1500万元的权利义务及存在的争议，应当由安然公司与广发行曲江支行另诉解决”。由于安然公司已下落不明，未参加该案的诉讼活动，且该院认为关于1500万元款项的争议应另行解决，因此，在(2001)粤高法经一终字第172号案件中并没有确认中行汕头分行与安然公司、安然公司与广发行曲江支行之间的债权债务关系及具体的债权金额。该判决生效后，中行汕头分行享有的相关债权的诉讼时效期间应当重新起算，但中行汕头分行对其权利的主张不仅限于代位权。本案中，广东省高级人民法院(2001)粤高法经一终字第172号民事判决自 2002年10月28日发生法律效力后，中行汕头分行于2004年1月5日向广东省汕头市人民检察院提交了《关于要求检察机关及时采取措施为我行追缴被诈骗资金的报告》，并于2004年5月21日，向广东省珠海市中级人民法院提起诉讼，主张对安然公司的债权，虽因其主体资格问题被该院裁定驳回起诉，但其主张民事债权的行为仍具有使该债权的诉讼时效中断的效力。此后，中行汕头分行再次向广东省珠海市中级人民法院提起诉讼，该院于2005年 12月30日作出(2005)珠中法民二初字第 35号民事判决，确认中行汕头分行对安然公司享有债权2764．4万元本金及相关利息。2007年1月26日，中行汕头分行向广东省韶关市中级人民法院提起本案诉讼，该债权没有超过法定的二年诉讼时效期间。此外，本案中的次债权，即安然公司对广发行韶关分行享有的到期债权，是基于《合作权转让协议》无效而产生的返还财产请求权。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”、“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”的规定，在《合作权转让协议》被依法确认无效后，广发行韶关分行应负有向安然公司返还其收取的购地款本金1500万元及利息的义务。该项债权(本案中的次债权)的二年诉讼时效期间自合同被本案二审判决确认无效时起算，债权人中行汕头分行代安然公司向广发行韶关分行主张该债权，没有超过法定的二年诉讼时效期间。原审判决认定中行汕头分行提起本案代位权诉讼超过了诉讼时效，依据不足，应予纠正。
　　综上，本案代位权诉讼所涉及的主债权和次债权均未超过法定的诉讼时效期间，且债权债务关系清楚、债权数额确定。因安然公司已无法主张到期债权，中行汕头分行关于“广发行韶关分行应代安然公司向中行汕头分行履行1500万元债务给付义务”的申请再审理由成立，本院予以支持。该项给付义务实际履行时，其总的给付金额应以中行汕头分行对安然公司享有的债权总额为限。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十一条、第十九条、第二十条、最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：
　　一、维持广东省高级人民法院(2008)粤高法民二终字第5号民事判决主文第一项、第二项；
　　二、撤销上述民事判决主文第三项；
　　三、广东发展银行股份有限公司韶关分行向中国银行股份有限公司汕头分行支付款项1500万元本金及利息(利息按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，自1995年8月18日起支付至实际给付之日止)。上述给付义务履行完毕，中国银行股份有限公司汕头分行对珠海经济特区安然实业(集团)公司、珠海经济特区安然实业 (集团)公司对广东发展银行股份有限公司韶关分行之间相应数额的债权债务关系即予消灭。
　　上述给付义务应于本判决生效之日起 10日内履行。逾期履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　本案一、二审案件受理费各85 010元，共计170 020元，由广东发展银行股份有限公司韶关分行承担。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　王宪森
审　判　员　殷　媛
代理审判员　曾宏伟
二O一一年六月九日
书　记　员　郑琪儿

【裁判摘要】
　　一、客户与证券经营机构签订合同，约定由客户将资金交付给证券经营机构，委托证券经营机构在一定期限内投资于证券市场，并由证券经营机构按期向客户支付投资收益。此类合同属于委托理财合同。
　　二、客户与证券经营机构在委托理财合同中约定，由证券经营机构保证客户的投资收益达到一定比例，不足部分由证券经营机构补足。此类约定属于委托理财合同中保证本息固定回报的条款，即保底条款。根据《中华人民共和国证券法》第一百四十三条的规定，证券商不得以任何方式对客户证券买卖收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。上述保底条款因违反该规定而无效。因保底条款属于委托理财合同的目的条款或核心条款，故保底条款无效即导致委托理财合同整体无效。　　

中华人民共和国最高人民法院
民事判决书

 

(2006)民二终字第90号

上诉人(原审被告)：湘财证券有限责任公司。
　　法定代表人：陈学荣，该公司董事长。
　　委托代理人：易浩，该公司职员。
　　委托代理人：杨跃，湖南辰邦律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)：中国光大银行长沙新华支行。
　　负责人：王明祥，该行行长。
　　委托代理人：周微，该支行职员。
　　委托代理人：肖建雄，湖南天地人律师事务所律师。
　　原审第三人：湖南省平安轻化科技实业有限公司。
　　法定代表人：龙大海，该公司董事长。
　　委托代理人：胡孟强，湖南华麟律师事务所律师。
　　委托代理人：唐征宇，湖南佳境律师事务所律师。
　　上诉人湘财证券有限责任公司(以下简称湘财证券)为与被上诉人中国光大银行长沙新华支行(以下简称光大新华支行)及原审第三人湖南省平安轻化科技实业有限公司(以下简称平安轻化)借款合同代位权纠纷一案，不服湖南省高级人民法院 (2005)湘高法民二初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员金剑锋担任审判长，审判员陈百灵、代理审判员杨征宇参加的合议庭对本案进行了审理，书记员袁红霞担任记录。本案现已审理终结。
　　原审法院经审理查明：平安轻化为甲方、湘财证券为乙方、中国光大银行长沙分行(以下简称光大长沙分行)为丙方，于 2004年4月19日签订了《阳光理财保协议》，约定：鉴于甲方同意委托乙方以甲方名义进行受托投资管理业务，并签订了《受托投资管理合同》，乙方向丙方申请为该受托投资管理业务提供一定担保，保证甲方在《受托投资管理合同》期满后如期获得受托投资管理资产期末资产余额；丙方同意受理乙方该申请，经三方充分协商，就丙方为甲乙双方受托投资管理业务提供阳光理财保业务达成协议；丙方的担保金额为《受托投资管理合同》项下的受托资产的期末资产余额；担保责任期间为本协议生效日起至担保责任解除日止。
　　2004年4月21日，平安轻化为甲方与光大新华支行为乙方签订《借款合同》，约定：甲方向乙方借款8000万元人民币用于经营周转，借款期限自2004年4月21日至2004年10月21日，借款年利率为 4．536％；逾期按逾期天数以日万分之1．89计收利息，同时对逾期利息根据逾期天数按日万分之1．89计收复利。平安轻化以《阳光理财保协议》作为质物，为上述借款提供质押，并于2004年4月21日签订质押合同。
　　《借款合同》签订后，光大新华支行依约将贷款划到了平安轻化 087881120100302012300账户，2004年4月21日，平安轻化与光大新华支行签订《银行承兑协议》并从上述账号中开具了八张银行承兑汇票计8000万元，分别承兑给了一汽贸易总公司和一汽解放青岛汽车厂。
　　《借款合同》到期后，平安轻化只归还了合同期内利息1 542 240元，截止2004年10月21日，尚欠本金8000万元和合同期内利息312 480元、逾期利息3 659 040元、复利65 976．89元，共计本金8000万元，利息4037496．89元，总计84037496．89元。
　　2004年4月20日，平安轻化为委托人与湘财证券为受托人签订《受托投资管理合同》，约定：委托人将人民币1亿元交付受托人进行投资管理，管理期限自委托资产到达委托人开设的受托投资管理账户且委托人将该账户有效授权受托人管理之日起算12个月；在管理期限内以委托人名义开设证券账户和资金账户的方式开立受托投资管理账户；清算方式为现金结算；双方还对管理佣金和业绩奖励作了约定。同日，双方又签订了《补充协议》，约定：受托人保证受托投资管理资产安全与完整，使得受托投资管理资产的年投资收益率达到 7．8％，如年投资收益率低于7．8％，受托人负责补足。受托人同意分别于2004年7月 30日、2004年10月30日、2005年1月30日每次将195万元收益支付委托人，到期日将剩余收益和本金划给委托人。受托投资管理资产年投资收益率高于7．8％部分的收益，作为业绩奖励归受托人所有。同日，双方还签订了《授权委托书》，约定：平安轻化对其在湘财证券营业部开设的证券资金账户授予湘财证券进行独立操作和管理的权利，授权范围包括开户、销户、重置密码、账户冻结及解冻、下挂账户、上海指定交易及撤销上海指定交易、债券回购、回购指定交易及撤销回购指定交易、债券买卖、股票基金买卖及配售、资金存款、资金取款、转托管；期限自2004年4月20日至 2005年4月20日。以上合同、协议、委托书签订后，平安轻化分别于2004年4月20日、21日，分两次转账4000万元和6000万元，共计1亿元至湘财证券营业部账户。
　　湘财证券根据平安轻化的《划款通知书》，分别于2004年7月、2004年10月、 2005年1月、2005年4月支付给平安轻化投资收益共计780万元；2005年6月，湘财证券偿还了受托投资管理资金本金 2000万元。
　　2005年5月17日，湘财证券向光大长沙分行出具《关于请求延期还款的函》，称：阳光理财保业务已于2005年4月20日到期，但目前无法履约，请求延期还款。
　　另查明：湘财证券系独立的企业法人，其注册资本为251 470．05万元，经营范围有：证券的代理买卖，代理还本付息和分红派息、证券代保管、鉴证、代理登记开户、证券的自营买卖、证券的承销和上市推荐、证券投资咨询和财务顾问业务、资产管理、发起设立证券投资资金和基金管理公司等。
　　平安轻化系独立的企业法人，注册资本1．4亿元，股东为龙大海、刘文超。
　　2005年7月18日，光大新华支行向原审法院提起诉讼，请求依法判令：湘财证券及平安轻化偿还所欠光大新华支行贷款 8000万元及利息。
　　原审法院经审理认为：光大新华支行与平安轻化之间签订的《借款合同》为双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同，双方当事人应按合同的约定严格履行。湘财证券辩称平安轻化将本笔贷款资金违规流入了股市，但无相关证据证明。经查，平安轻化将所贷到的8000万元全部以承兑汇票的形式分别承兑给了一汽贸易总公司和一汽解放青岛汽车厂，湘财证券的此抗辩理由与事实不符，该院不予采信。光大新华支行在合同签订后，依约发放了贷款，已履行了合同约定的主要义务。但平安轻化到期只偿还了部分利息，未履行全部偿还义务，应承担违约责任。
　　湘财证券具备了监管部门批准的受托投资管理资格，其与平安轻化签订的《受托投资管理合同》及其《补充协议》系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规关于禁止混业经营的规定，应当认定有效。但协议中设定的固定利息，系保底条款，其规避和转嫁理财风险，违背了基本经济规律和公平交易原则，违反了我国信托及证券监管行政主管部门关于信托公司及受托理财人不得以任何形式对客户的收益、损失作出承诺的规定，属无效约定。平安轻化不得依此无效约定，向湘财证券要求投资回报。平安轻化已收的780万元收益，属不当得利，应返还给湘财证券。
　　湘财证券在接受平安轻化的委托后，应全面依约对平安轻化的委托资金进行管理，但湘财证券在委托期满后，没有及时将委托资产清算返还给平安轻化，应承担逾期付款的责任。平安轻化与湘财证券在《补充协议》中约定了关于损失的承担条款，约定：“在管理期限届满之日，受托人(湘财证券)保证受托投资管理资产安全与完整，使得受托投资管理资产的年投资收益率达到 7．8％”、“如因委托人原因……如投资发生亏损，由委托人自行承担”。由委托人承担亏损的前提是湘财证券必须证明平安轻化有过错，故在没有证据证明平安轻化有过错的情况下，湘财证券依该条款要求平安轻化补偿资金本金损失没有事实依据，且就湘财证券本身而言，其在《补充协议》明确保证受托资产安全与完整，如发生亏损，其应担责，平安轻化不应承担交易损失的后果。因此，湘财证券应承担返还本金 8000万元和同期银行贷款利率的赔偿责任，但湘财证券已支付的780万元收益应予冲抵。
　　光大新华支行在庭审中明确基于代位权向湘财证券主张权利。
　　平安轻化既未积极向其债权人光大新华支行履行到期债务，又未通过必要的方式主张其对次债务人湘财证券的到期债权，其行为对光大新华支行造成损害，光大新华支行可以行使代位权。光大新华支行代位行使平安轻化对湘财证券的债权的具体数额截止2004年10月21日应为 8403．749689万元。
　　综上，光大新华支行对湘财证券代位权成立，湘财证券应偿还光大新华支行 8000万元本金及同期银行贷款利率扣除 780万元收益后的余额，不足部分应由平安轻化偿还。鉴于光大新华支行未向平安轻化主张其担保债权，因此，基于担保法律关系而产生的《质押合同》和《阳光理财保协议》、《关于请求延期还款的函》不属本案审理范围，该院不予审理。该院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第一条、第二十条的规定，判决：一、湘财证券在判决生效后10日内向光大新华支行支付人民币8000万元本金及利息(从2004年4月21日起，按人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止)，已支付的780万元收益，予以冲抵。二、从判决生效之日起，平安轻化与湘财证券之间因本案《受托投资管理合同》形成的债权债务关系消灭。三、平安轻化在判决生效后10日内，在以上湘财证券应偿还的数额外，　尚不足以清偿光大新华支行 8403．749689万元(利息已计算至2004年 10月21日，此后利息按合同约定计算至清偿之日止)债务的范围内，承担偿还责任。案件受理费410 010元，财产保全费 400 520元，合计810 530元，由湘财证券负担730 000元，平安轻化负担80 530元。
　　湘财证券不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：光大新华支行提起的是借款合同之诉，不是一审判决确定的代位权诉讼，光大新华支行提起的借款合同之诉应予驳回。根据“不告不理”的原则，一审法院只应审查本案是否构成债务承担。至于代位权的事实，则不属于本案审理的范围。一审判决认定光大新华支行对平安轻化享有8000万元借款本金债权的事实没有证据佐证，同时光大新华支行也不具备提起代位权诉讼的条件。一审法院判决湘财证券向光大新华支行支付同期银行贷款利息明显不当，致使平安轻化获得的赔偿远远超过其实际损失。由于股市长期低迷，平安轻化委托理财的1亿元资金已亏损3300多万元。对此巨额亏损，并非湘财证券单方之过错。一审判决对780万元收益的处理不当，增加了湘财证券780万元部分相应银行同期贷款利息的负担。湘财证券请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，或将本案发回一审法院重审。
　　针对湘财证券的上诉请求及理由，光大新华支行答辩称：光大新华支行对平安轻化享有的债权合法有效，并且，平安轻化作为《借款合同》项下的债务人、《受托投资管理合同》项下的债权人，其在《借款合同》、《受托投资管理合同》先后到期后，既不履行对光大新华支行的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向湘财证券主张其享有的、不专属于其自身的、具有金钱给付内容的到期债权，致使光大新华支行的到期债权未能实现，对光大新华支行造成了损害。光大新华支行将湘财证券作为被告并要求其偿还债务，将平安轻化作为第三人，符合关于行使代位权的法律规定。一审判决据此认定主债务本息为 8403．749689万元，光大新华支行与主债务人平安轻化核对无误，完全正确。一审判决根据湘财证券与平安轻化之间的债权债务关系，将次债务金额确认为8000万元及同期银行贷款利息(同时扣减湘财证券已支付的780万元)，符合我国法律规定及同类案件的司法实践经验。故一审判决根据主、次债务金额确定的代位金额完全正确。一审判决认定事实清楚、证据确实充分，处理正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。
　　针对湘财证券的上诉请求及理由，平安轻化陈述称：本案是代位权诉讼，光大新华支行和平安轻化一直明确本案是代位权诉讼。平安轻化对尚欠光大新华支行的欠款金额不持异议。平安轻化与湘财证券同等数量的债权债务关系归于消灭，湘财证券拖欠平安轻化的债务中超过光大新华支行代位权请求数额的部分，平安轻化将通过另案起诉的方式向湘财证券追偿。
　　本院经二审审理，对原审法院查明事实予以确认。
　　本院认为，光大新华支行与平安轻化之间签订的《借款合同》为双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。光大新华支行在合同签订后，依约向平安轻化发放了贷款，平安轻化应于合同到期后向光大新华支行履行全部偿还贷款本金及利息的义务，逾期履行还应承担相应的违约责任。现平安轻化仅向光大新华支行支付了部分利息，光大新华支行有权向平安轻化追索欠付的本金、利息并追究相应的违约责任。光大新华支行提供了充分有效的证据证明其对平安轻化享有8000万元借款本金债权的事实，平安轻化对此予以认可。湘财证券关于光大新华支行与平安轻化之间债权债务不清的上诉主张不能成立，本院依法不予支持。平安轻化作为委托人与受托人湘财证券之间签订的《受托投资管理合同》及《补充协议》中约定，平安轻化将资金委托给湘财证券在一定期限内投资于证券市场，并由湘财证券按期支付给平安轻化相应的投资收益，上述内容符合委托理财合同特点。双方关于湘财证券保证平安轻化的资金年投资收益率达到7．8％，不足部分由湘财证券补足的约定属于委托理财合同中保证本息固定回报的条款。《中华人民共和国证券法》第一百四十三条明确规定，券商不得以任何方式对客户证券买卖收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。本案保底条款的内容显然违反了上述法律的禁止性规定，应属无效条款。保底条款应属委托理财合同之目的条款或核心条款，保底条款无效应导致委托理财合同整体无效，故本案《受托投资管理合同》及《补充协议》作为委托理财合同整体无效。受托人湘财证券应当将委托资金本金返还委托人平安轻化，并按中国人民银行规定的同期定期存款利率标准支付利息。平安轻化不得向湘财证券要求合同约定的投资收益部分，其已收的 780万元作为不当得利应返还给湘财证券。原审判决确认本案《受托投资管理合同》及《补充协议》有效，并判令湘财证券按人民银行同期贷款利率向光大新华支行支付利息不当，应予纠正。
　　光大新华支行对平安轻化享有债权，平安轻化对湘财证券享有债权，上述债权至本案诉前均已到期。平安轻化既不向光大新华支行履行到期债务，又怠于向湘财证券主张到期债权，对光大新华支行造成了损害。光大新华支行根据《中华人民共和国合同法》第七十三条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十六条第一款的规定，向人民法院请求以自己的名义代位行使平安轻化的债权并无不当，且原审判决认定光大新华支行可向湘财证券主张的债权数额并未超过平安轻化对湘财证券的债权数额，平安轻化对于光大新华支行主张债权的方式及范围均无异议，故湘财证券关于光大新华支行代位权不能成立的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
　　各方当事人对于原审判决主文中涉及平安轻化的内容部分均没有提出上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审理。故本院对于原审判决上述内容不再进行审理。
　　综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第 (一)项、第(二)项的规定，判决如下：
　　一、维持湖南省高级人民法院(2005)湘高法民二初字第14号民事判决主文第二项、第三项内容；
　　二、变更湖南省高级人民法院(2005)湘高法民二初字第14号民事判决主文第一项内容为：湘财证券有限责任公司在判决生效后10日内向中国光大银行长沙新华支行支付人民币8000万元本金及利息 (从2004年4月21日起，按人民银行同期定期存款利率计算至清偿之日止)，已支付的780万元，予以冲抵。
　　一审案件受理费、财产保全费按原审判决执行；二审案件受理费410 010元，由湘财证券有限责任公司、中国光大银行长沙新华支行各自承担205 005元。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　　金剑锋
审　判　员　　陈百灵
代理审判员　　杨征宇
二00六年九月二十九日
书　记　员　　袁红霞