按：该案被告方一审全输。被告方代理人连最基本的管辖异议也没去提，满嘴放炮跟被告方说肯定赢的，让傅某跟跟就行了。结果全输。傅某二审找到稠州所为其代理。经代理律师对全案的梳理，找出了14个点的上诉理由。后经审理，二审法院将本案发回重审。重审开庭后，法院依法驳回了原告对傅某的诉讼请求。

上诉人傅某萍诉

被上诉人金某伊、周某明、浙江某实业公司

合同纠纷一案

二审代理词

尊敬的审判长、审判员：

浙江稠州律师事务所接受上诉人傅某萍的委托，指派本人担任其诉被上诉人金某伊、周某明、浙江某实业公司合同纠纷一案二审的诉讼代理人。代理人除了将上诉状中的内容作为代理意见之外，就本案的审理，再补充发表如下意见，供合议庭参考采纳。

一、一审法院对事实认定明显错误的几个地方。

1、一审判决书第15页“但该章程仅有陈某齐、金某伊、傅某萍签字，浙江某公司、杭州某集团等未签字盖章”属认定事实错误。

事实上，在该《杭州某公司股东合伙章程》中，浙江某公司是盖章过的。而且浙江某公司作为显名股东，其代持了金某伊、周某明、傅某萍等的股权。

2、一审判决书第16页“其次2018年1月18日的章程并非公司登记机关备案的章程，且该章程仅有傅某萍、金某伊、陈慧奇的签字，根据《中华人民共和国公司法》第二十五条规定，股东应当在公司章程上签名、盖章，故此章程缺乏生效要件”属认定事实错误。

同上事实，在该《杭州某公司股东合伙章程》中，浙江某公司是盖章过的。而且杭州中幼公司于2017年12月28日注册成立。杭州中幼公司的章程也已于2017年12月26日在工商局备案。2018年1月18日签订的《杭州某公司股东合伙章程》，虽名为股东合伙章程，实际为各投资人对具体经营教学点责任义务的分工。性质上与《合作收购协议》一样，也属于一份代持股协议。

3、一审判决书第18页“故此200万元符合原告金某伊诉称的200万元债转股、现金150万元，共计350万元的出资约定，且也印证了被告周某明提交的2018年1月18日章程中‘金某伊出资150万元和债转股200万元’的规定。故本院认定原告金某伊按合作收购协议于2018年1月22日履行了出资义务，而被告周某明、傅某萍未按约定履行足额出资义务，构成违约”，属认定事实错误。

根据金某伊在一审民事起诉状当中的“为解决案外人陈某齐、原告金某伊、被告周某明、被告傅某萍相互之间的债权债务问题……其中，部分资金由三方对案外人陈某齐的债权转为股份，部分资金由三人另行出资”自认的事实，表明是陈某齐个人欠金某伊款项。另外，根据《陈某齐债务重组解决方案约定如下》也能证明该200万元是陈某齐个人的债务。即该200万元的债权人是金某伊，债务人是陈某齐。

而根据《公司注册资本登记管理规定》第7条的规定，债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权，转为股权。转为公司股权的债权应当符合下列情形之一：（一）债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定；（二）经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认；（三）公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。用以转为公司股权的债权有两个以上债权人的，债权人对债权应当已经作出分割。债权转为公司股权的，公司应当增加注册资本。

根据上述规定，法律是允许债权转股权的，但这是针对债务人是已经设立的公司企业而言的。因为公司企业作为债务人不能向债权人偿还债务，债权人自愿将其对债务人的债权转化为对债务人的股权。

本案中，债务人并非杭州中幼公司而是陈某齐个人。金某伊对自然人陈某齐享有的200万元债权作为其对杭州中幼公司的出资，而且这个200万元的债权也没有经过法院或者仲裁机构的裁决，也不是列入法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。金某伊的该200万元的所谓“债转股出资”的认定，显然与债权转股权的规定不相符。

另外，根据2017年12月1日签订《合作收购协议》，并没有约定投资款到位的时间。上诉人傅某萍及被上诉人周某明一审中“关于投资款根据收购业务进展情况到位”陈述完全是合理合法的。后期由于山水人家教学点无法收购，周某明、傅某萍只按合作收购协议出资一半，并不存在违约。

金某伊享有陈某齐的200万元债权也不能认定为对杭州中幼公司的出资。

据此，一审法院的“原告金某伊按合作收购协议于2018年1月22日履行了出资义务，而被告周某明、傅某萍未按约定履行足额出资义务，构成违约”的认定，显然是错误的。

4、一审判决书第18页“故根据该协议，杭州中幼公司成立后，浙江某公司为杭州中幼公司的名义股东，而原告金某伊、被告周某明、傅某萍作为部分实际出资人。公司法规定股东是指向公司出资、持有公司股份，享有股东权利和承担股东义务的人。而在本案中，原告金某伊虽然履行了出资义务，但被告浙江某公司未按约定向金某伊出具股权证”，该认定是错误的。

首先，金某伊不是浙江某公司的股东，当然浙江某公司无权向其出具股权证。

其次，周某明与傅某萍作为法律地位与金某伊相同的人，公司一视同仁，也同样没有向他们出具股权证。

再次，杭州中幼公司虽未向金某伊、周某明、傅某萍出具股权证，但这并没有否认他们三人是杭州中幼公司的隐名股东。

况且，浙江某公司是杭州中幼公司的显名股东，杭州中幼公司只能向浙江某公司出具股权证。金某伊、周某明和傅某萍，她们的股权是由浙江某公司代持，是杭州中幼公司的隐名股东。在她们显名化之前，杭州中幼公司无权向她们出具股权证。但杭州中幼公司的投资权益属于实际股东金某伊、周某明和傅某萍等，而不属于浙江某公司。浙江某公司虽然是杭州中幼公司的名义股东，但仍然是合法的股东。实际股东如果想要浮出水面，取代名义股东的法律地位，必须履行相关的手续。也就是要满足《公司法司法解释（三）》第24条第3款的规定的“实际出资人经过公司其他股东半数以上同意”，可以请求公司变更股东，做到“名实相副”。

结合2018年1月18日签订的《杭州某公司股东合伙章程》中，杭州中幼公司的名义股东浙江某公司已经在股权代持协议上盖章确认的事实，如果金某伊、周某明、傅某萍愿意取代名义股东，欲将隐名股东显名化，在公司法上是没有任何障碍的。因为名义股东已经确认它是给金某伊、周某明、傅某萍代为持股的事实的。

5、一审判决书第19页“从以上录音可以证实原告金某伊未参与蒋村本溪人家教学点的经营管理”的认定也是错误的。

录音内容，可以清楚地证明金某伊参与收购的蒋村本溪人家的经营、管理。金某伊积极参与了教学点的经营、管理。

王静娟对金某伊说：“要怪就怪你那个会计妹子，态度不好且没有经我同意就拍照”说明会计妹子是金某伊方派入的。虽未提交各方签字的股东会会议纪要，但金某伊签名的股东会会议签到表，足以证明金某伊作为实际股东之一，参与了杭州中幼公司的经营、管理。参加股东会会议是股东的义务，不是股东权利。权利可以放弃，义务必须履行。如果金某伊自己不参加股东会会议，这是要谴责的事情，而不能让其从不履行义务中获得好处。

6、一审判决书第20页“且根据杭州中幼公司的企业公示信息，原告金某伊一直未担任副董事长。故本院认定原告金某伊未参与杭州中幼公司的实际经营、管理。虽然其履行了出资义务，但没有享有股东权利和承担股东义务，也未依法持有杭州中幼公司股份，成为杭州中幼公司的实际股东（实际出资人）”的认定，显然也是错误的。

企业信息公示不显示金某伊的副董事长身份并不能证明金某伊就未参与杭州中幼公司的经营、管理。

根据2018年1月18日的《杭州某公司股东合伙章程》第八条规定8.1公司设立董事会。董事会由3名董事组成，并从中选出一名董事长，一名副董事长。首届董事长由王静娟担任，副董事长金某伊担任，董事傅某萍。但根据杭州中幼公司的企业信息公示信息，执行董事为周拨群、经理为王静娟、监事为邱斌。同样也没有董事傅某萍的身份记载。傅某萍可以以此来推脱投资失败的责任要求金某伊、周某明返还她的175万元投资款吗？显然不能。

金某伊是杭州中幼公司的实际股东（实际出资人），是隐名股东，其依法持有杭州中幼公司的股权，只不过金某伊的股权像周某明、傅某萍的股权一样，都是委托浙江某公司代为持股。因此，一审法院的“虽然其履行了出资义务，但没有享有股东权利和承担股东义务，也未依法持有杭州中幼公司股份，成为杭州中幼公司的实际股东（实际出资人）”的认定，实在是莫名其妙、逻辑不通。

7、一审判决书第21页“且被告认可山水人家现已无法被收购，已经达到合同目的无法实现的情形，故被告浙江某公司与被告周某明应当返还原告金某伊投入的未收购山水人家教学点投资款175万元并自2018年1月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息”的认定，没有事实和法律依据。

首先，正如前面所述，金某伊仅仅履行了出资150万元的义务，另外的200万元其用享有案外人陈某齐的债权作为“债权转股权”的出资方式，是违法的、无效的。

据此，只能认定金某伊仅履行出资到位150万元。

其次，股权证只能由公司向其投资人出具。结合本案，金某伊不是浙江某公司的股东，浙江某公司当然不能向包括金某伊在内的股东出具股权证。金某伊仅仅是杭州中幼公司的隐名股东，杭州中幼公司只能向其显名股东、名义股东浙江某公司出具股权证而不能向隐名股东出具股权证。

再次，周某明的150万元投资款系浙江某公司支付，合作收购协议中也明确三方同意该股份由周某明赌资公司浙江某公司代持，但仅凭该两项，并不能证明周某明与浙江某公司人格混同。

第四，合作收购协议的合同目的设立合伙体杭州中幼公司，进而通过设立的杭州中幼公司去收购蒋村西溪人家教学点和山水人家教学点。蒋村西溪人家教学点已经收购成功并进行了经营。通俗点说收购协议的合同目的杭州中幼公司已经成立，并且约定收购的标的物两个教学点中的一个教学点是收购成功并进行了经营。一审法院怎么能以另外一个教学点未收购成功作为合同目的不能实现来解除合作收购协议，并要求返还这个175万元的投资款呢？

8、一审判决书第21页“综上故本院认定合作收购协议因被告周某明、傅某萍在实际经营蒋村西溪人家教学点过程中，未按合作收购协议履行相关义务，构成违约，致使不能实现合同目的。原告金某伊与被告周某明、傅某萍签订的《合作收购协议》应当依法解除”的认定，没有事实和法律依据。

正如前面所述，金某伊一直参与杭州中幼公司及蒋村西溪人家教学点的经营、管理。根据“原、被告双方在庭审时的陈述，被告均认可蒋村西溪人家教学点已停业整顿”，说明蒋村西溪人家教学点收购成功后确实经营过。如果没有经营，何来的停业整顿？！

即便如一审法院认定的“而根据被告周某明发给原告金某伊的微信显示‘蒋村本溪人家运营两年多一直发展不错’，但一直没有给原告分红”，说明金某伊、周某明、傅某萍组成的经济实体即合伙体杭州中幼公司，是经营过的。但这不能用来认定《合作收购协议》的合同目的不能实现而解除该《合作收购协议》。不给分红，这也仅仅是股东内部之间的纠纷。金某伊完全可以运用公司法进行维权。

9、一审法院将合同解除的法律后果判定为“周某明、浙江某公司返还原告金某伊投资款175万元；周某明、傅某萍、浙江某公司赔偿原告金某伊损失175万元”，这没有任何的事实依据和法律依据。

首先，金某伊履行交付的投资款是150万元，而非350万元。金某伊享有陈某齐的200万元债权不能作为对设立杭州中幼公司的投资款。理由同上不赘述。

其次，金某伊的投资款（实际出资）并不是被周某明、傅某萍和浙江某公司收取的。

金某伊的150万元出资款是打入合伙体杭州中幼公司的。周某明的出资款和傅某萍的出资款也都是打入杭州中幼公司的。

据此，周某明、傅某萍、浙江某公司都没有返还投资款的义务。

二、《合作收购协议》实际为金某伊、周某明、傅某萍作为发起人设立杭州中幼公司的一个发起人协议。

正如一审法院判决书第16页认定的“原告金某伊与被告周某明、傅某萍签订的收购协议本质上系一个发起人协议”。一审法院对该《合作收购协议》的性质的认定，非常准确。2017年12月1日签订的《合作收购协议》的确是一个发起人协议。

三、发起人之间的协议，其性质为一个合伙协议，法律关系为合伙的法律关系。即金某伊、周某明、傅某萍之间的《合作收购协议》实际系一合伙协议。本意是由金某伊、周某明、傅某萍合伙成立一个合伙组织或者叫合伙体杭州中幼公司。

1、根据相关法理，发起人在公司设立过程中的相互关系属于合伙性质。其权利、义务、责任适用合伙的有关规定。也就是说，金某伊、周某明、傅某萍三方于2017年12月1日签订的《合作收购协议》其性质实际为发起人之间内部的一份合伙协议。

2、一审原告金某伊起诉状当中自认“原告与被告周某明、傅某萍共同出资、共同经营、共同管理的合伙目的已无法实现”。金某伊自认的法律关系也是一个合伙关系。金某伊向一审法院提交的证据目录所体现的也都是一个合伙协议纠纷。

四、合伙协议不能适用合同法第94条来解除。本案一审法院判决解除金某伊、周某明、傅某萍之间签订的合伙协议即《合作收购协议》是没有法律依据的。

1、合伙协议不仅具有一般合同的基本属性，同时还具有部分身份特征。正如金某伊起诉状所称的“共同出资、共同经营、共同管理”。根据《合同法》第2条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律规定。”其中“等”字当然也包括了合伙协议。

2、按照特别法优先适用普通法的法律适用原则，应适用有关合伙的相关规定而不能适用合同法规定。

本案金某伊、周某明、傅某萍之间签订的《合作收购协议》是一个发起人协议，而发起人之间的法律关系是一个合伙的法律关系。该《合作收购协议》属于个人合伙范畴。合伙协议是一种特殊的合同，对此民法通则有专门的规定，在法律适用上，合同法与民法通则是普通法与特别法的关系，应优先适用民法通则中的有关合伙的相关规定。

而且《合同法》第123条“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”故在民法通则及民法通则意见对合伙问题另有规定的情形下，一审法院适用《合同法》第94条关于合同解除的规定是错误的。

 3、既然《合作收购协议》是一份合伙协议，故本案不存在合伙协议解除的问题，而是退伙或者合伙终止等问题即合伙关系解除问题。合伙关系解除与合伙协议解除，是两个不同的法律概念。

五、金某伊、周某明、傅某萍之间签订《合作收购协议》的合同目的已经实现。至于蒋村西溪人家教学点收购成功后经营两年多后未能盈利或者分红及山水人家教学点未能收购成功，属于各合伙人投资设立的合伙体杭州中幼公司的经营风险问题，也是各合伙人应当共同承担的商业风险。

1、金某伊、周某明、傅某萍之间签订《合作收购协议》的目的是由他们作为发起人，由浙江某公司代持他们三人的股权，设立合伙体杭州中幼公司。只不过是这个合伙体以“有限责任公司”即杭州中幼公司的形式存在。故该合作收购协议的合同目的已经完全实现。然后再去收购、经营蒋村西溪人家教学点和山水人家教学点，这是公司的具体经营行为。

结合本案，金某伊、周某明、傅某萍作为发起人设立了杭州中幼公司。杭州中幼公司的股权由浙江某公司代金某伊、周某明、傅某萍持股。据此，《合作收购协议》的合同目的已经完全实现。

2、蒋村西溪人家教学点客观上也已经收购成功并经营两年多。至于投资人金某伊有没有盈利有没有获得分红，这是投资人的商业风险。

3、山水人家教学点没能收购成功，不能作为《合作收购协议》的合同目的不能实现的判断依据。

《合作收购协议》的合同目的是设立合伙体杭州中幼公司，然后去收购教学点。公司设立了，蒋村西溪人家教学点也收购并经营了，山水人家因故没能收购成功，这不能认定合作收购协议的合同目的不能实现。

4、退一万步说，即便金某伊“未参与杭州中幼公司的实际经营、管理”，也不能据此认定合伙协议能够解除。合伙人未实际参与合伙事务管理并非合伙协议解除的法定条件。更何况金某伊确确实实参与了公司及教学点的经营、管理。

六、合伙协议也不存在解除一说。即便无法继续经营，也应退伙而非解除。但法院若执意要解除《合作收购协议》这份合伙协议，也不存在由一方合伙人向另一方合伙人返还或赔偿所谓的入伙金即“投资款”。一审法院在合伙体财产未经清算的情况下，简单地以三方组成合伙体时的出资数额作为合伙体财产依据主张分割，显然是错误的。

1、本案实际应认定为合伙关系。

一审法院认定为合同关系，实际上，金某伊自己都认为是合伙关系。且根据一审法院认定的合作收购协议实际为一份发起人协议，依据公司法有关发起人协议的相关理论，本案据此也应当认定为合伙关系（已详述，不再赘述）。

2、金某伊、周某明、傅某萍合伙共同经营教学点的项目。合伙项目的盈利及亏损，均按出资比例的约定承担风险责任。在没有清算的情况下，不存在由一方合伙人向另外一方合伙人支付所谓的入股金投资款的义务。

根据《民法通则》第32条规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙积累的财产，归合伙人共有。另外，根据《民法通则意见》第54条关于“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”之规定，在合伙体财产未经清算的情况下，作为一方合伙人的金某伊无权向同为合伙人的另一方周某明、傅某萍主张返还出资额的。

3、金某伊在未经清算的情况下，要求周某明、傅某萍返还其投资款，也违反了合伙人共担投资风险的基本原则。

4、金某伊的150万元投资款及傅某萍的175万元投资款和周某明的250万元投资款，都已经实际出资到合伙体杭州中幼公司中。该等投资款并非被周某明、傅某萍个人所收取。该等出资属于合伙体杭州中幼公司的财产，该等出资一到合伙体杭州中幼公司账户，即成为杭州中幼公司的财产。并非是周某明、傅某萍的个人财产。金某伊作为实际出资人，其无权从合伙体杭州中幼公司当中抽资。也无权要求其他出资人向她返还她的出资。

5、合伙体杭州中幼公司的经营行为已经实际发生并产生了盈亏。合伙财产的范围已经不能局限于或简单等同于进入合伙体杭州中幼公司的投资款实缴出资575万元（金某伊150万元、傅某萍175万元、周某明250万元）。

本案中，合伙体杭州中幼公司已经经营，并收购了教学点，对教学点也进行了经营。按照原、被告各方一审中的陈述，该合伙体杭州中幼公司的经营是失败的，是亏损的，而且在经营过程中也可能存在债权和债务。因此，即便金某伊要求退伙，其法律后果也不可能是入伙投资款的全部返还，而应当是对包括入伙投资款在内的全部合伙财产进行结算或清算。也就是说要对合伙体杭州中幼公司进行清算。清算后，金某伊、周某明、傅某萍作为实际出资人，可以根据各自的出资比例的约定，请求分割合伙体杭州中幼公司的财产。

金某伊在本案当中主张另外两个合伙人周某明、傅某萍直接返还已投入合伙体杭州中幼公司的合伙出资款（投资款），完全没有法律依据。

综上所述，本案就属于习总书记说的那种“不需要多少法律专业知识，凭良知就能够明断是非”的案件。恳请二审法院依法纠正一审法院的错误判决，支持上诉人的上诉请求。

此致

湖南省湘潭市中级人民法院

代理人：浙江稠州律师事务所

胡光明律师

2020年3月26日