http://blog.sina.com.cn/s/blog_656952ec0102vmds.html

    肯定的部分，略去1000字

    草案的部分条文也出现了极其明显的倒退。例如，为解决劳教制度废除后的衔接问题，草案降低聚众扰乱社会秩序罪的门槛，将信访中“一些个人缠访、闹访，屡教不改，严重扰乱国家机关秩序”的情形纳入刑法，由此导致一人没有聚众但多次扰乱国家机关工作秩序的，也可能构成聚众扰乱社会秩序罪。

    又如，草案延续去年两高关于打击网络谣言司法解释的思路，进一步将网络造谣、传谣等行为入罪，将网络推定为公共场所，不利于公民言论自由的保护。

    特别是针对近年来频繁发生的律师“闹庭”、“死磕”等与法院之间爆发冲突的行为，草案修改了扰乱法庭秩序罪，在原规定的聚众哄闹、冲击法庭，殴打司法工作人员等行为的基础上，将殴打诉讼参与人以及侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的行为增设为犯罪，最后还将“其他严重扰乱法庭秩序行为”作为兜底，弹性极大。若该条款通过，实践中滥用可能性较高，极易成为悬在律师头上的又一把达摩克利斯之剑。实际上，化解“闹庭”、“死磕”等现象应从规范司法行为、司法机关严格落实程序法、切实保障律师执业权利、推动律师行业自治做起，而非强化刑罚手段进行威慑。上述条款，均建议在未来审议时予以取消。同时，为防止律师遭到打击报复，应修改《刑事诉讼法》或出台司法解释，规定参与原审的司法机关不得侦查、审判此类案件。

    附今日 大案微信头条

    吕良彪、韩嘉毅：狙击恶规入法是我们共同的责任--坚决反对刑九草案之扰庭罪
    2015-06-28   大案【大案编者按】

    莎士比亚剧中的屠夫曾经预言:如果想要干一件迫在眉睫的事的话，那就先杀光所有律师吧!全国人大常委会正在再次审议的《刑法修正案九》草案第35条(刑法309条)"侮辱诽谤威胁司法人员入罪"是严厉管制律师的又一紧箍咒，此条一旦通过，律师在法庭上抗争程序违法、司法不公的正当言行都有可能轻易获罪，律师执业环境无疑将更加雪上加霜，甚至根本败坏律师制度和司法公信力! 事实上，现在敢于咆哮公堂的，往往不是当事人，也不是律师，而是法官，甚至是书记员! 兹事体大，立法决策者不能不察! @大案今天刊发吕良彪、韩嘉毅两位知名律师的评论，持续关注相关立法进展。

    狙击恶规入法是我们共同的责任--坚决反对刑九草案之扰庭罪

    文吕良彪 北京大成律师事务所高级合伙人

    【阿呆按】
    2014年12月15日，“蓟门决策”第78期以《司法如何权威——聚焦修正扰乱法庭秩序罪》为主题，邀请清华大学法学院副院长张建伟教授作主题演讲。阿呆应邀参会点评。本文根据阿呆点评演讲整理。演讲可能比较即兴，韩嘉毅律师对相关问题的阐述，非常值得一读。——狙击恶法，是我们共同的历史责任。】

    法官与律师，既不是亲家也不是冤家，而是同为法律人的本家。是法治这幕大戏中一损俱损、一荣俱荣的不同角色。——从全体律师被打成“右派”，到彻底砸烂公检法，到国家主席手执宪法防身而不得，不过短短十年功夫。殷鉴不远，不可不察。

    律师的死磕，既为争得一个讲理的法庭，同时也是与法庭一起与法庭背后的权力黑手相抗争。——湖南益阳前市委书记，强令法院办案，如果当初有律师死磕，法官何至于进去？！

    我们曾经可以理直气壮地批评指责警察、检察官当庭抓走辩护律师是明目张胆的违法乃至违宪行为，却可能挡不住法官依据《刑法修正案九》理直气壮地将“不听话”的辩护律师“合法”变成犯罪嫌疑人甚至罪犯。

                                                ——题记

    引子：修法——恶法，还是良法？

    当下，《刑法修正案（九）（草案）》之所以备受法律人尤其是律师的热议，关键是其它新设定了有可能是针对辩护律师、针对辩护律师执业行为的犯罪条款。

    草案第35条将刑法第309条修改为：“有下列情形之一，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：
    “（一）聚众哄闹、冲击法庭的；
    “（二）殴打司法工作人员或者诉讼参与人的；
    “（三）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的；
    “（四）有其他严重扰乱法庭秩序行为的。”

    以上新增加规定第三、四款内容，将对辩护律师的刑罚扩大到“不听法庭制止”和“其他严重扰乱法庭秩序的”行为。几乎可以肯定的是：目前的立法草案一旦成为法律，必然被扩大解读乃至滥用；习惯了不听律师讲理的法庭，从此更是有了收拾“不听话的”律师尤其是所谓“死磕”律师的“尚方宝剑”；当下刑事案件不足30%的辩护率，必然因为此项规定“吓跑”更多辩护律师。——几乎可以肯定的是：若任由此种趋势发展，我们的刑事审判，必然稳步回归到“政治挂帅、领导说了算”的“形式审判”时代。

    《刑法修正案九》（草案）第34、35条分别新增加了记者监督与律师辩护的职业行为中可能构成犯罪的条款，主要有以下三个方面因素：

    第一，是有其深厚传统基础

    中国传统基础是什么？官僚太强势，权力太强大，老百姓太可怜，老百姓就算“告倒了”官老爷，中国传统也是要受处罚的。十年前我写过一篇文章叫《杀光所有的律师？！》，最近又写了篇《干掉律师的十大理由》，分析为什么律师成了专门为坏人讲好话的“二坏人”、“专门和党和政府站在对立面”的不稳定者，专门“得人钱财、与人消灾、唯恐天下不乱”的坏份子？——因为律师没有强制性的权力，注定被权力者或者崇尚权力的老百姓所蔑视；因为律师的收入比出租车司机高不了多少，所以被崇拜财富者所鄙视；中国传统里伪善的所谓“君子不言利”的时代里，律师因为收费是会被看不起的。执法的、司法的、理念的，这些造成我们的律师天生没有权力，因为之所以没有权力是因为草民没有权力。老百姓一切都得听官的，律师没有独立的权力，律师只是民权的代理人或者代言人。而另一方面，我们的公务员也公然质问前来监督并为百姓讨说法的记者：你到底是同党站在一边，还是跟百姓站在一边？！

    而传统问题里包括司法本身也是有很多尴尬的：例如法院就常“被逼着”杀人！（前不久甚至曝出法院承诺当事人将嫌疑判死刑而当事人不再上访的协议！——阿呆注）我曾当过十年法官、十几年的律师，所以能体谅法官的感受和法官权威受到律师挑战后的本能反应。我也深知：在强势的上级领导（权力）面前，在现实抬棺相逼、以死要挟以及网上所谓汹汹民意（民粹）面前，我们的法院、我们的法官、我们的司法体系，是很难有什么“定力”的。

    第二，是有其鲜明的时代特色

    近年来有个词叫：具体法治。法治不是空洞的，不是虚无的，往往是一件事情因为事关公民基本权利，事关权力可能滥用，因而使这个事情、这起案件具有公共利益，有的赢得了社会各界的关注——社会各界关注以后便会成为一个“公共事件”，学者来研讨、媒体报道、专家发声，老百姓有了判断和取舍，于是在具体案件处理上可能会发生一些变化。同样这样一种态势，对于我们公共政策的制定也会产生影响。比如说王才亮律师刚刚举到的前不久全国律协曾经有一个限制律师网络表达的规定要出来了，但因为律师乃至社会各界的强烈反对，结果乖乖的藏起来。再比如前些年孙志刚被抓起来、被关了，大家都来关心他，于是收容审查的制度被废了。——我想讲的是，民众或者公众的声音汇集起来，尤其是在自由学者、独立的媒体和专业律师的引领之下汇集起来，凝结成一个相对强大“公众意志”，才能够和不讲道理的、天生要被滥用的公共权力进行博弈，才可能改变社会的走向，无论是重庆事件的具体某一个领导人的走向还是中国整个社会这样一种走向。

    有数据统计说：近一两年来被抓的学者和律师超过了前十年之和。为什么？因为近年来公共权力尤其最高权力试图对社会进行更为强势、更为有效的全方位控制：

    一是“国进民退”推进力度加大，加强对国民经济的控制；
    二是“反腐倡廉”查处力度加大，加强对各级官员的控制；
    三是“群体事件”处置力度加大，加强对整个社会的控制；
    四是“意识形态”教育力度加大，加强对高校、对社会思潮的控制；
    五是“舆论管控”力度加大，包括对官方舆论（以CCTV、新华社、人民日报为主导）的控制，对市场化媒体的整治，对网络大V的污名化处理，等等。
    六是对“不同声音”、“异见人群”监控力度加大，维权律师、辩护律师因为天然与公共权力站在对立面而首当其冲。

    在这样的时代背景之下，此类控制言论与律师“过头”辩护，也就顺理成章。经济上的国进民退；法律上打压公民权利及作为其代言人的律师；道义上抹黑知识分子。——难道中国进入法治全面倒退时期？！

    历史表明：刑事辩护律师不起作用了，公诉人、法庭也就不那么受人尊重同样不会有什么价值了，整个人权法治离崩溃也就不远了。——从全体律师被打成“右派”，到彻底砸烂公检法，到国家主席手执宪法防身而不得，不过短短十年功夫。殷鉴不远，不可不察。

    第三，是传统抗辩审结构受到强力挑战后，公共权力本能地反弹

    曾经在网上看到某位可爱的律师发表了一个很煽情的辩护词，开头的称呼居然是：“可耻的法庭，卑鄙的法官”！。我想说的是，这样一种辩护词是不可能在当庭希望去宣读的，也不可能在当庭被允许出现这样的词语，否则，既是对法庭的藐视，也必然对律师带来很不幸的后果。——那么，现在为什么会出现这样的情况？我觉得这是因为有第二个乃至第三个法庭的存在，比如网络的法庭，比如道义的法庭乃至上级领导关注的法庭。——这也就是我们当下所面临的现实：公权力蛮横而恐惧，公民权被迫“勇敢”而弱小。

    科学的刑事诉讼模式应当是法官居中裁判，公诉人与辩护人平等居于两端的“等腰三角形”结构。但长期以来，中国公检法是“打击犯罪”的一家人，而律师则沦为“替坏人说好话”的异类，是一个失衡的三角形。法庭习惯于听命于领导，习惯于不听律师讲道理。而近几年来，随着律师日益有效的辩护，尤其是所谓“死磕”、“闹庭”派律师的兴起，这种平衡正在被日益打破。检察官、法官不象从前那样不受质疑和挑战了，权力开始受到质疑乃至责难了，这显然会引发权力的本能反弹。我想说的是：律师“死磕”固然有其不完美之处，但说到底是为了监督限制公共权力，是为了争一个“讲理的法庭”；同时，也是在同法院背后的“权力黑手”博弈——湖南益阳的原市委书记马勇，强令法院非法包庇罪犯。试想，如果当初有律师“死磕”，法院恐难如愿枉法，法官又何至于失去自由？！

    无疑，所谓“死磕”派律师属于律师中的“斗士”——而斗士注定是不可能完美的：他们可能举止修养不够优雅，他们可能原本在律师行业中不是很“成功”，他们可能不可避免地会有敏感、好斗、说话过头甚至嘴巴很臭的特色，他们为了掩饰律师职业的脆弱很可能表现出一付谁也惹不起的样子，他们在挑战公权的时候也时常会夹带私活地做做广告、诽谤同行……而传统牛逼律师栾少湖与部分“死磕”律师的“蜜月”与“翻脸”，自封“死磕第一人”的所谓怪侠杨金柱与沪上名律的无谓缠斗，既“不安分”当教授又不老实做律师的兼职律师洪道德先生对死磕律师陈光武的刑事自诉，“真功夫”案当事人对周泽等三名律师的刑事控告，这一系列等等事件与当下这条“恶法”的通过，难道预示着“死磕律师黄昏”的到来？！——湖南双峰法院的吕姓副院长的29篇博文，则是法院内部对律师挑战法院权威的本能反应。（阿呆评曰：吕某人此文，通篇显示法官如此处心积虑的不是查明事实、适用法律而是如何对付、收拾辩护律师，可悲；裁判者如此明显地先入为主理应回避而“坚守岗位”且不自知，可悲；曾经的律师如此狭隘而本能地敌视律师，可悲；一个担任法院副院长的法官内心如此阴暗，可悲。而更为可悲的是：这篇被学界、媒体所不齿的文章，居然广受法官甚至包括不少高级法官推崇。阿呆更不希望看到的是：一些律师基于对所谓死磕律师的反感或存在私人恩怨，基于类似“敌人的敌人就是朋友”这样的逻辑，觉得法官收拾了这样的律师便是正确的。法治的基本含义在于对权力的警惕与监督，权力处心积虑的阴暗与先入为主式的滥用，可能针对的是每一个人，包括你我。）

    我想说的是：正因为这种“斗士”型律师天生的不足，可能使社会对其价值缺乏应有认识，他们之中个别人令人无语的表现也可能给整个群体带来负面影响，我们不排除公共权力可能受到此类影响或是利用此类弱点，进而加强对整个律师执业行为的约束与控制。但，无论如何，律师代表民权对于公共权力的质疑乃至挑战，是值得尊重的，是注定会载入史册的。

    结语：中国律师当下所面临的三种博弈与宿命

    当下时代中国律师至少面临的三种博弈：

    一是法律博弈：法庭上、讲究法庭规则、你来我往的法庭博弈，大家讲道理讲道义，这是我们所希望有的一个状态。

    二是法治博弈：是说很多苦逼律师包括我本人，遭遇不讲理的法庭，没法跟他讲理，这怎么办？就出现了很多王老师说不太认同的“律师法院门口卖红薯”的行为艺术。律师为什么要做这种行为艺术？因为当下律师实在太不容易：一要会做事，法律业务精、法条很熟悉。二要会做人，能够团结身边人一起成事。三要学会“作秀”。卖红薯是作秀的行为，作秀的行为以“非常规”的方式吸引大家的眼球，有了公众关注就会形成一种社会压力甚至会形成一种公众的意志，公众意志的能量在于迫使法庭讲一点规矩，按照法庭的程序办一办，不要太离谱了。这是法治的博弈。法治的博弈，我觉得这些律师通过极端化的行为来赢得社会各界的关注、争取一个讲道理的法庭、争取一个平等博弈的机会。

    当下中国律师还面临着政治博弈的问题，典型者莫过于李庄案后所引发的重庆变局。当然，政治博弈是一个历史阶段问题。

    最后，我想讲的是：

    有很多话可能讲了跟没讲一样；

    但，有些话即使讲了跟没有讲一样，我们还是要讲。

    而且我坚信，有些话讲了一定跟不讲不一样，有些话讲多了一定跟讲少了不一样。

    我想这是我们在狙击一个恶法的出台、在推动社会前进。即使再微弱，我们每一个人也都将是给这个世界带来光明的光源。——希望在年轻人身上。

    赶走、吓跑那些辩护律师们 ---坚决反对刑法修正案九之三十五条

    韩嘉毅律师
    京都​《中国司法改革年度报告》对《刑法修正案(九)草案》批评律师事务所合伙人。

    中华全国律师协会刑事业务委员会秘书长
    北京市刑事诉讼法专业委员会主任

    《刑法》规定了什么是犯罪行为、以及如何惩治，是最严厉的、最残酷的法律，当其他法律不足以保护正当社会关系时，才能启动的最后法律防线。刑法的修订不仅关系到每一个公民的行为尺度和界限，还体现出立法者运用刑法的态度和智慧。正在征求意见的刑法修正案（九），之所以备受法律人，尤其是律师的热议，因为它设定了有可能是针对辩护律师、针对辩护律师执业行为的犯罪条款。

    罪责相适应、罪刑法定，这是刑法立法的基本原则。律师的执业行为有没有必要上升到运用刑法加以惩治，目前的立法草案一旦成为法律能不能被扩大解读，这是所有律师关注的问题。从目前公布的修法草案看，律师的担心不无道理。

    刑法修改草案第三十五条规定：
    将刑法第三百零九条修改为：“有下列情形之一，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：
    “（一）聚众哄闹、冲击法庭的；
    “（二）殴打司法工作人员或者诉讼参与人的；
    “（三）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的；
    “（四）有其他严重扰乱法庭秩序行为的。”
    （注：第三、四款是新增条款）

    修改刑法309条，增加规定第三、四款，将刑罚扩大到“不听法庭制止”和“其他严重扰乱法庭秩序的行为”的理由不充分。司法实践中，涉及刑法309条所指的案件是否呈现爆发的趋势？通过“侮辱、诽谤、威胁”和其他行为扰乱法庭秩序的现象是不是大量存在？导致审判秩序处于混乱状态的案件是不是大量发生？游走于各级法院的律师们知道，事实并非如此。实际上，纵观三大诉讼法的规定，法律已经赋予法庭多种司法惩治权，从三十年的司法实践情况来看，人们已经习惯于尊重法庭的权威，可以说，法律赋予法庭的司法权力足可以实现维持法庭秩序的目的。既然没有大量的案件发生，法律赋予法庭的权利也能保证法庭权威，还要进一步通过修订刑法来加强法庭的控制力，原因只能是因为极其个别的案件发生，被立法者认为不仅是严重挑战了法庭权威，而且影响极坏、备受关注，有越演越烈的趋势。这让我们不得不想到近期来被广为诟病的“辩审冲突”，这应该就是修法的理由。

    从法条表面字义来看，设定此罪名的意义在于保护司法工作人员和诉讼参与人，因为他们可能成为该行为的侵害对象，律师也在被保护之列，应该甚是欢喜才对。但结合目前司法实践的情况来看，就会得出不同的结论。随着法治理念的深入人心，随着律师队伍的越发成熟，委托人和他们的律师们越来越不满足流于形式的庭审。而这种追求庭审有效性的诉求进步，必然与法庭懒惰的惯性运行产生难以弥合的激烈冲突。在这种对抗中，能够、敢于不听法庭指挥、命令的，常常是只有律师。因为懂法、因为确信有人违法、因为确信自己是在守法、也因为相信法律的保护，所以律师才敢持法律以挑战法庭权威。我想正是因为律师在法庭上的一次次不听命令，才使个案被社会广为关注，才引发这样的立法想法。其实，加强对律师的控制，从严治理所谓的庭审乱象的想法由来已久。随着刑诉法的实施，最高人民法院在制定司法解释的草案中，也在第二百五十条中规定了针对律师的强制手段。只不过由于司法强权的态度过分暴露，引来阵阵强烈的声讨和反对之声，才不得不就此罢手。但面对越发强烈的对流于形式的庭审冲击，修法是重新制定规则、立好规矩的大好时机，有充分话语权者不可能袖手旁观，于是就有了这看起来是保护，实为惩治的条款。

    春暖鸭先知！此条修法影响之深远，只有从事律师职业的人，才能深刻感受其散发出的刺骨寒冷。这也正是为什么那些不做刑事辩护的律师们，北京的刘红宇律师、上海的胡光律师，纷纷以政协委员的身份发出反对声音的原因！

    笔者认为，坚持审判中心原则、坚持独立审判原则，是法治建设的正确道路。但前提是坚持法律至上的原则，而不是法官至上的原则。只有遵循法律至上，才是维护法庭秩序的根本途径。狭隘的扩大审判权、没有限制地遵循法官至上，试图通过加大打压的力度来实现法庭上的和谐审判，不仅仅是犯了头痛医脚的错误，更是后患无穷的倒退做法。因势利导顺应这种追求庭审有效性的诉求，将使我们的法治建设迈出坚实的一步，相反，司法强权的错误观念如不能得以纠正，也将会更加严重地阻碍法治进程。

    从立法技术的角度上看，此种修法也不能符合法治精神。刑法谦抑性要求刑法的处罚范围要收缩、抑制和内敛，尽可能减少刑法适用，体现“慎刑”思想，不能滥用刑罚。控制刑法介入社会生活的广度和强度，避免因刑法的过度适用导致对公民权利的侵犯。刑法确定性则要求法律规定必须清晰、明确，没有主观擅断空间，可以被任何人用来预测行为结果是否应当受到刑罚处罚。这是刑事立法的基本原则。所谓“其他严重扰乱法庭秩序的行为”与这样的原则显然是背道而驰的。再看侮辱、诽谤行为，刑法246条已经对侮辱诽谤规定了罪名。侮辱、诽谤行为必须达到情节严重时，告诉才处理，就是因为侮辱、诽谤行为的后果，一般情况下可以用包括民事法律关系在内的其他法律关系调整，不足以运用刑法手段加以规定，体现的正是刑法的谦抑性原则。当然，刑法246条也规定了无需告诉直接追诉的例外，就是对于涉及严重危害社会秩序和国家利益的情况。如果在法庭上的侮辱、诽谤可以被直接适用刑罚处罚，就意味着在法庭上的侮辱、诽谤行为的危害，等同于严重危害社会秩序和国家利益。这是不能让人接受的。至于法庭上的“威胁”可以入罪，更是令人不解。公堂对簿，必然唇枪舌剑，语言上威胁在所难免，就算随时制止、也会随时再犯。如何认定威胁、威胁的性质，主观擅断的空间很大。这与刑法的基本原则也是相违背的。

    法庭权力过大，加之立法上的模糊表述，只会进一步挤压辩护空间，不利于法庭兼听则明，最终影响的是我们实现保障人权、依法治国的根本目标。司法实践中，控辩双方在庭审中地位悬殊，此种情况并没有随着新《刑诉法》的实施有任何改变的迹象；本该保持中立、居中裁判的法官，却常常带有明显的倾向性，在法庭上压制被告人、律师，导致律师不能充分发表意见，甚至出现大量审辩冲突的怪现象，这也是不争的现实。控、审两方权利过大、行使权利缺少监督和制约，让辩护律师没有职业尊严、没有执业安全，使大量律师远离刑事审判法庭，在这种情况下，再将主观性很强、可以产生不同理解的“侮辱、诽谤、威胁”、“不听法庭制止的”，以及可以扩大解读的“其他严重扰乱法庭秩序行为”，在没有前置处罚、没有程序设计和救济的情况下，直接规定为犯罪行为，必然导致的结果可能就是司法权的进一步滥用，辩护空间被进一步压缩。

    国家之所以设立律师制度、建立律师队伍，其目的就是站在被追诉的嫌疑人、被告人一方，与公权力的运行进行对抗，避免国家权力的滥用。辩护律师注定就是一支任何法治国家、法治社会都需要的，为了与公权力的对抗而生的队伍，他们赖以生存的基础和生命就是对抗国家强权。为此，诉讼法中除规定了辩护制度外，还规定了控方举证、不得自证其罪、达到排除合理怀疑的证明标准等等扩大被追诉方对抗权力、限制追诉方追诉权力的规定，同时，各个国家对于律师执业的规定，包括联合国的《关于律师作用的基本原则》等，都特别制定了律师执业的豁免权，才能让原本就不可能公平的对抗，在法律的特别保护下，变得尽可能公平。制定刑法也要符合限制国家权力滥用的精神，这才是符合法治的精神。

    在我们的司法实践中，辩护权的充分行使是不是已经导致了放纵犯罪？如果是这样，那么就确有必要压缩辩护空间，不放纵犯罪。如果相反，我们保护人权不力，侵犯人权、甚至产生了冤案、错案的情况时时发生，辩护律师的作用就没有充分发挥，就应该积极鼓励律师充分发挥作用。我们刚刚将保障人权写进刑诉法，公众对于法治的现状和期许还存在较大差距，显然我们并不属于前者。我们公认的刑事案件辩护率不足30%，许多律师谈刑辩而色变，这与我们太差的法治环境有直接的关系。这样的刑法修法，会让多少律师更加远离刑事法庭、也让多少走进刑事法庭的律师，不敢对抗强权。实际受损的不仅仅是个案中被告人的利益，最终影响的是法治建设、依法治国的战略目标。

    看不懂的修法，它能让辩护人轻易地就变成被告人！将要赶走、吓跑多少辩护律师们！